Sobre el contexto legal que rodea la situación de Mimi

Escribe Gabriel Lerner, Secretario Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia Circulan por las redes y algunos medios información y reclamos en torno al conflicto suscitado entre una familia de tránsito y la decisión judicial y administrativa, en CABA, de quitarles el cuidado de Mimi, una niña de 3 años de edad, que había sido separada, […]

14.06.21

Sobre el contexto legal que rodea la situación de Mimi

Escribe Gabriel Lerner, Secretario Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia

Circulan por las redes y algunos medios información y reclamos en torno al conflicto suscitado entre una familia de tránsito y la decisión judicial y administrativa, en CABA, de quitarles el cuidado de Mimi, una niña de 3 años de edad, que había sido separada, a poco de nacer, de su familia de origen. En tanto algunas voces entienden que la dramática situación que atraviesa Mimi obedece a malas leyes, me permito compartir algunas reflexiones en torno al contexto legal vigente.

El marco normativo previo a la sanción de la Ley 26.061, de leyes provinciales similares y del Código Civil del año 2014, que regía la situación de niños, niñas y adolescentes separados de su medio familiar confería amplias facultades al Poder Judicial, sin el reconocimiento de derechos y garantías que hacen al debido proceso -reconocidos constitucionalmente al mundo adulto-. Esto daba lugar a innumerables arbitrariedades judiciales.
En el antiguo escenario de la “minoridad” el juez o la jueza podían -sin reglas ni límites legales- definir el destino del chico o la chica conforme su parecer: retorno a su familia de origen -aunque la situación de vulneración de derechos persistiere-; otorgamiento de la guarda a un tercero por tiempo indefinido; mantener a la niña o el niño en un hogar hasta su mayoría de edad; apelar a una familia de transito sin ningún plazo de finalización, decretar su adoptabilidad, entre otras posibilidades.

Aquellos escenarios normativos habilitaban, incluso, a dar a un niño o niña en adopción por fuera de los registros de postulantes, optando por familias no inscriptas y que podían no contar con las condiciones necesarias para afrontar exitosamente un adecuado proceso adoptivo. Es necesario destacar que esos registros incluyen a personas con esperas muy prolongadas en sus espaldas, luego de haber sido evaluadas por equipos especializados.

El marco legal actual fija reglas y limitaciones a las facultades judiciales -fundamentalmente aporta una pauta temporal a la separación provisoria de niñas, niños y adolescentes de su medio familiar- que, de ser cumplidas, ofrecen mejores condiciones de acceso y respeto pleno de los derechos por parte de un niño, niña o adolescente que ha padecido graves maltratos, negligencias o abusos en la convivencia con sus progenitores. Claro que la vigencia de una ley no es sinónimo de que ella sea debidamente respetada. Y, en muchos casos, al amparo de la “transitoriedad” se generan prácticas -administrativas y judiciales- que no se condicen con el propósito de la norma; que, en lo que aquí interesa, básicamente apunta a garantizar seguridad y estabilidad en el ámbito de crianza y cuidado de todo niño, niña y adolescente.

Dicho esto, quiero destacar algunos de esos principios incorporados en nuestra legislación actual, que se relacionan con la dolorosa situación de la niña Mimí.

En primer lugar, las normas no permiten separaciones discrecionales de niños y niñas de sus propias familias. Para que ello suceda debe constatarse que se vulneran derechos básicos y las y los jueces no actúan solos: las medidas requieren de la doble intervención de las y los magistrados y, además, de los equipos locales o provinciales especializados en niñez. Asimismo, en los procedimientos se reconoce el derecho de las familias y de los chicos y chicas a ser debidamente escuchados.

En segundo lugar, si se adopta la severa medida de separación -“medida excepcional” la denominan las leyes-, dentro del plazo de 180 días debe arribarse a una definición de la situación que sea lo más favorable posible al interés superior del niño o la niña.

Esa solución debe tener una clara orientación: asegurar el derecho de chicos y chicas a crecer en un contexto familiar estable y amoroso. La finalización de esa “medida excepcional”, si se cumple con la legislación vigente, tiene alternativas claras. En el caso en que los factores que determinaron la separación de sus progenitores hayan sido superados, el niño o la niña debe ser reintegrado a lo que se conoce como su “familia de origen”. Si no se remueven esos obstáculos, la alternativa prioritaria, que prescribe el Código Civil, es que la crianza del niño o niña sea continuada por su familia ampliada -tíos, tías, hermanos o hermanas mayores, etc.- o bien por otros referentes afectivos. Cuando esta segunda alternativa tampoco es posible debe dictarse la declaración de adoptabilidad, resolución que obliga al magistrado o magistrada a requerir del registro local de postulantes a adopción a que efectúen propuestas sobre parejas o personas allí registradas que han sido previamente evaluadas y que reúnen las condiciones apropiadas para convertirse en la nueva familia de ese niño, niña o adolescente. Es muy importante esta definición del Código Civil: requerir que los postulantes estén necesariamente inscriptos en los registros, y hayan sido evaluados, incrementa las posibilidades de que el proceso adoptivo sea más exitoso, en el sentido del beneficio para la persona a ser adoptada. Al mismo tiempo, se reduce significativamente el riesgo de la entrega irregular de niños y niñas a postulantes no apropiados o, lisa y llanamente, a que se legitimen judicialmente las entregas ilegales directas de chicos y chicas por acuerdos (a título gratuito u oneroso) entre adultos. Por esas prácticas, que hoy la ley prohíbe, nuestro país ha sido condenado en el año 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa denominada “Forneron”.

En tercer lugar, debe analizarse lo que sucede -y lo que debería suceder- en esos 180 días que pueden transcurrir, como máximo, entre la separación del niño o niña de sus progenitores y el arribo a lo que hemos llamado posibles soluciones: retorno a la familia de origen, tutela en familia extensa o referentes afectivos y adopción. Ese periodo de transición demanda cuidados de calidad, alternativos y provisionales, respetuosos de los derechos de los chicos y las chicas y que faciliten arribar al objetivo buscado: la crianza del niño o niña en el marco de una familia sea esta la familia nuclear, la familia extensa o una familia adoptiva.

También en el plano del cuidado transitorio hay reglas que deben ser cumplidas. Si existen familiares o referentes afectivos que puedan y quieran afrontar ese cuidado en ellos deben recaer esas responsabilidades. Si no existen esos potenciales cuidadores afectivamente cercanos, el Estado debe recurrir a cuidados por personas adultas que no forman parte del entorno familiar y vincular del niño o niña. En nuestro país, ese cuidado se brinda, mayoritariamente, en residencias u hogares, en los que se alojan 9 de cada 10 de los aproximadamente 9.000 niños, niñas y adolescentes que denominamos, técnicamente, sin cuidados parentales. Existe otra modalidad, menos extendida, del cuidado transitorio por intermedio de programas estatales: las familias de acogimiento, también llamadas familias de acogida o de tránsito.

Cualquiera sea la modalidad de cuidado provisional al que se recurra -familia extensa, hogar o familia de acogimiento- siempre debe ser, en principio, de carácter temporal y transitorio, para resguardar el cumplimiento de un proceso que busca garantizar los derechos de los niños y las niñas. Si no hay retorno a la familia de origen, la familia extensa puede dejar de ser un escenario provisional para convertirse en ámbito familiar estable, a partir de la figura de la tutela. Pero esto no es posible en el caso de los cuidados transitorios en hogares y/o familias de acogimiento: si no hay retorno a la familia nuclear, ni a la familia extensa debe ser decretado el estado de adoptabilidad, requiriendo contar con la conformidad del niño o niña, desde los 10 años de edad. Los programas de familias de acogimiento -existentes solo en algunas jurisdicciones- diferencian nítidamente los perfiles de esas familias para cuidados provisionales de las que son postulantes para adopción. Las primeras deben estar preparadas para sostener cuidados de niños y niñas de manera temporal, razón por la cual al incluirse en esos programas asumen compromisos en relación a la transitoriedad del cuidado y renuncian, expresamente, a postularse como adoptantes.

No debemos perder de vista que, hasta que no esté definida la situación del niño o la niña, siempre existen posibilidades de su retorno a la familia nuclear. Y, en muchos casos, las familias de acogimiento o el personal de los hogares deben colaborar y facilitar la revinculación de chicos y chicas con las y los progenitores o familias de los que fueron, alguna vez, separados.
Desde nuestro enfoque institucional, el marco normativo es, en términos generales, adecuado en tanto protege fuertemente los derechos de niños, niñas y adolescentes, reduciendo los márgenes para decisiones discrecionales, de un claro signo adultocéntrico, producidas cuando las personas adultas adoptan decisiones conforme sus propios intereses o pareceres, poniendo en un segundo o tercer plano los de los chicos y chicas implicados.

La Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia trabaja cotidianamente junto a todas las autoridades de niñez de las diferentes jurisdicciones, en el marco de los acuerdos que se celebran a través del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, para mejorar las políticas destinadas a chicos y chicas. En ese marco, una de las prioridades que tenemos es el abordaje y mejoramiento, en todo el territorio nacional, de programas y practicas enfocados en niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales. Sabemos que hay enormes desafíos por delante en esta materia y por eso trabajamos articuladamente con los organismos locales, funcionarios, funcionarias, técnicos y especialistas para mejorar las prácticas de los organismos de protección, en resguardo del bienestar de los chicos y las chicas, sobre todo los más vulnerables.

Claramente, Mimí es víctima de una situación dramática, resultado inocultable de severos incumplimientos de normas muy claras, en particular por la exorbitante demora en resolver su situación en la única dirección adecuada: la de asegurarle un ámbito familiar estable que le garantice una crianza amorosa y respetuosa de sus derechos.

Si bien excede las competencias de la SENAF la posibilidad de incidir en la resolución judicial pendiente, lo que sí queremos señalar, como organismo especializado, es que debemos ser cuidadosos y cuidadosas de no reformar normas para legitimar prácticas inadecuadas. Se trata de hacer cumplir las normas que son adecuadas y mejorar las prácticas –gubernamentales y judiciales- para garantizar y hacer realidad los derechos de las infancias que las leyes protegen.