La SAP, desde 2016, en que fue convocada por el Ministerio de Justicia, ha producido distintos documentos sobre la edad de imputabilidad penal. En esta oportunidad, nuestras Subcomisiones de Humanidades y Derechos de la Niñez y Adolescencia manifiestan:
Los adolescentes en conflicto con la ley penal se encuentran, en su amplia mayoría, en un estado de extrema vulnerabilidad. Son víctimas de numerosas y sistemáticas agresiones físicas y emocionales desde los primeros años de su vida. Sus expectativas de un futuro mejor son muy limitadas. En esta situación, su participación en hechos delictivos está organizada y programada, en su gran mayoría, por grupos de delincuentes adultos. En otras, su libre campo de autodeterminación se encuentra totalmente limitado por su realidad social, cultural, familiar, educativa o económica.
Bajar la edad de imputabilidad no resolverá el flagelo de la violencia e inseguridad, habida cuenta de que estadísticamente los hechos delictivos más graves, a lo largo de la historia han sido cometidos en una muy baja proporción por menores de 18 años. La incidencia del delito cometido por imputados menores de 18 años corresponde al 2,6% del total.
Las sanciones deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos cometidos, las penas a niños, niñas y adolescentes no deberían ser homologables a las de los adultos.
En este sentido, distintos instrumentos internacionales, así como pronunciamientos judiciales de las máximas instancias nacionales e interamericanas se han pronunciado al respecto.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de sentar jurisprudencia en el caso “Mendoza” en el cual se declaró la responsabilidad internacional del Estado argentino y se consideró que la imposición de penas de prisión y reclusión perpetuas a personas que eran menores de edad al momento de la comisión de delitos vulnera la prohibición de detenciones arbitrarias o ilegales y de sometimiento a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Por su parte, el Art. 37 de la Convención de los Derechos del Niño, establece que ningún niño será sometido a tortura o penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como no se aplicará a un niño ni la pena capital ni la prisión perpetua. La privación de libertad ha de ser considerada siempre el último recurso y su duración ha de ser la más breve posible.
Las Reglas de Beijing (1985) también aportan claridad a esta cuestión, ya que en sus Arts. 17 y 18 se fijan criterios restrictivos de aplicación de la medida privativa de libertad, que se debe reservar para los delitos más graves, no debiéndose imponer al menor ni la pena de muerte ni otras penas corporales. Agrega que, en lo posible, se evitará la aplicación de la medida de internamiento, recogiendo el Art. 18 una serie de medidas en medio abierto.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expresó en el caso Maldonado (Fallos: 328:4343, 2005) al ratificar 4 pautas fundamentales en relación con la aplicación de sanciones penales a los menores de edad: 1) La Convención de los Derechos del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores; 2) Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen, además, derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado; 3) Al momento de determinar la pena, el tribunal no puede omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de la pena.; 4) En cambio, el tribunal no puede tener en cuenta la «peligrosidad» del autor del hecho, porque el derecho penal sirve para juzgar hechos, no a sujetos supuestamente peligrosos. Esto abriría las puertas al autoritarismo.
Queda en claro, a partir de este breve resumen, que, si el Estado Argentino optara por agravar las penas para los delitos cometidos por menores de edad o dispensara al niño en conflicto con la ley penal un trato similar al adulto infractor, estaría conculcando convenios internacionales incorporados a la Constitución Nacional o bien desconociendo jurisprudencia de aplicación obligatoria.
Las instituciones habilitadas para contener a los adolescentes en conflicto con la ley penal (que NO deben ser alojados en instituciones para adultos) deben estar estrictamente orientadas a la rehabilitación de los mismos, garantizando condiciones edilicias adecuadas y programas de educación y capacitación laboral, además de dotarlos de herramientas emocionales para la resolución de conflictos interpersonales
La rehabilitación para la reinserción social de los adolescentes en conflicto con la ley penal debe contemplar trabajar simultáneamente con el grupo familiar o social de contención de los mismos al momento de ser reintegrados a la sociedad general.
TIPS PARA EL ABORDAJE DE ADOLESCENTES NO PUNIBLES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
Aclaración previa: en el diseño e implementación de una política pública de asistencia de jóvenes en conflicto con la ley penal se debe tener muy presente que los principios que la inspiran son los mismos que regulan toda actuación estatal en pos de la protección de la niñez y que estamos hablando de una política pública estatal y no de gobierno, esto es, no debe depender de los vaivenes de la política partidaria. Es importante recalcar que cualquier política específica en este sentido puede ser visualizada como “injusta” por aquellos que no realizan conductas ilícitas y que empero, están también en situación de abandono o marginalidad, y/o riesgo social. Por ello es importante pensar en una política pública de niñez y adolescencia que abarque por igual a quienes se encuentran en conflicto con la ley penal como a quienes solo se encuentran en situaciones de riesgo eminentemente social, tornándose operativa en toda aquella situación de vulnerabilidad social, familiar y educativa.
NO EXISTEN MEDIDAS QUE RESUELVAN EL DELITO. NO EXISTEN MEDIDAS CORTOPLACISTAS QUE PUEDAN ABORDAR CON PROFUNDIDAD Y SERIEDAD UN PROBLEMA TAN COMPLEJO. LA VIOLENCIA EN NIÑOS Y ADOLESCENTES REQUIERE DE UNA POLÍTICA ESTATAL COMPLEJA, COMPLETA Y SOSTENIBLE EN EL TIEMPO
1.- Diseñar un sistema donde el Estado esté permanentemente presente para promover el desarrollo personal, educativo y social del niño, visualizando la respuesta punitiva como ultima ratio ante el fracaso de toda otra medida alternativa de solución del conflicto, teniendo en cuenta que el Derecho Penal siempre llega tarde, agravando la situación sin poder aportar una solución concreta a las conductas ilícitas, desviadas o anómicas.
2.- Garantizar la protección de los derechos del niño, en todas sus etapas de desarrollo, dotándolo de las herramientas educativas, sociales y económicas para fortalecer su autonomía con responsabilidad y asegurándole “voz” en cada una de las situaciones en las cuales se encuentre involucrado, ya sea por sí mismo y/o por sus representantes legales, con el acompañamiento e intervención permanente del Defensor del Niño (que debería funcionar en los hechos y no solo en los papeles).
3.- Entendemos que es imposible visualizar la responsabilidad penal de un niño o adolescente obviando su realidad social, cultural y personal. Ninguna conducta socialmente valiosa puede ser aprehendida y adoptada en contextos de anomia legal y social. Ni el mejor sistema penal puede ser útil ni exitoso si solo entendemos al delito como un fenómeno criminal, y no como lo que verdaderamente es: un fenómeno social multifactorial.
4.- Los contextos condicionantes del delito no solo están en la familia, sino principalmente en el contexto social. En adolescentes, generalmente, el acceso a las armas o el uso de estupefacientes está relacionado casi directamente con amparo de «capangas» marginales y connivencia policial.
5.- Debe fomentarse lo que se ha dado en llamar «justicia restaurativa»: si la víctima así lo acepta, la posibilidad de interactuar de manera personal con el autor del delito, de manera de que éste pueda poner voz y nombre, reconocer humanidad e identidad a quien ha sufrido por causa de él y pueda sinceramente arrepentirse y comprometerse a enmendar las consecuencias de su conducta. Posibilitar de este modo el contacto con la víctima con el objeto de reforzar el reconocimiento de las consecuencias de su accionar y favorecer el arrepentimiento. En este orden de ideas, se le suma el concepto de “corresponsabilidad social”: la conducta ilícita acontece en un contexto social determinado y debería ser una preocupación de toda la comunidad. Por ello se considera determinante la participación activa de la sociedad como agente promotor de conductas legales y socialmente valiosas y como garante “moral” de las medidas de reinserción social.
6.- Por otro lado, en sistemas penales juveniles en países avanzados, la realización de actividades intramuros con alto contenido social suele ser muy idóneas para ayudar a la reinserción. Tanto la proporción como el número absoluto de delitos graves cometidos por menores en la Argentina es muy bajo, lo cual permite asignar y concentrar todos los recursos necesarios para promover su reinserción social a una edad temprana, en la que la plasticidad del adolescente lo hace muy pasible de sustanciales cambios en su conducta social, siempre que se den condiciones favorables del ambiente.
7.- Para ello no solo es necesario actuar activamente sobre la problemática personal del adolescente, sino también sobre las variables familiares y sobre los actores sociales que constituyen en la mayor parte de los casos, verdaderos determinantes de su conducta ilegal.
8.- Estos determinantes deben ser abordados con un carácter fuertemente preventivo: la violencia familiar y de género, las organizaciones delictivas de adultos y de agentes de seguridad que utilizan niños para delinquir, los adultos que son agentes de tráfico de drogas, la deserción escolar, la precariedad laboral de los adultos a cargo, el acceso a estupefacientes y sustancias psicoactivas (Paco, Solvente, Nafta, Kerosene, etc.), psicotrópicos y drogas ilegales. No resulta suficiente fomentar la asistencia a la niñez desvalida, sino que deben promoverse acciones tendientes a eliminar las causas que provocan el estado de marginalidad crónica y progresiva.
9.- El enfoque preventivo que se piensa debería estar centrado en 3 ejes fundamentales: a) prevención general (sobre los factores sociales), b) prevención detectada (sobre el niño abandonado o en situación de riesgo) y c) prevención específica (sobre el adolescente incurso en conducta ilícita). La experiencia indica que la prevención específica es inversamente proporcional a la prevención general y a la prevención detectada: la mayoría de las conductas ilícitas juveniles asientan en situaciones previas de marginalidad, abandono, deserción escolar, etc. A mayor prevención general y detectada, menor será la necesidad de prevención específica.
10.- Pautas imprescindibles a tener en cuenta:
i. El respeto absoluto de sus derechos, contemplados en la Convención de los Derechos del Niño.
ii. La preservación y promoción de su salud física y mental.
iii. La continuidad y el refuerzo de su educación regular.
iv. La práctica de actividades sociales, creativas y recreativas de manera tal de contribuir a su reinserción.
v. Protegerlo de su relación delictiva con adultos delincuentes y grupos delictivos.
vi. Promover el reconocimiento de valores de convivencia social, observación de la ley y de los derechos de las personas.
vii. Facilitar el cumplimiento de toda intervención que promueva en el adolescente el refuerzo de su identidad como ciudadano.
viii. Fortalecer el valor intrínseco individual de todo ser viviente, independientemente de sus acciones buenas, malas o reprochables: la dignidad como principio rector de cualquier sistema de cumplimiento de la norma. Recordar que, en la actualidad, los adolescentes se sienten “jugados”, en una situación de acorralamiento social donde su vida parece carecer de total valor, ergo, la vida de los demás tampoco vale.
11.- Acciones:
i) Unidades o Establecimientos de acogida
a) Las instituciones de internación deben ser exclusivas para adolescentes, prohibiéndose expresamente internarse a menores de 18 años con adultos.
b) Las instalaciones de acogida deben ser seguras, sin que eso signifique que sean opresivas. Las medidas tomadas deben ser proporcionales a los delitos cometidos y a la situación personal del joven.
c) Debe garantizarse un ambiente limpio y saludable, ocupación constante, práctica de deportes (de manera de fomentar la identificación con el otro como alguien relevante en la interacción social), sistema de responsabilidades, educación y aprendizaje de un oficio, articulación con dispositivos extramuros que permitan la inserción laboral y educativa, promoción del autocuidado de la salud. En este sentido, la participación comunitaria y de corresponsabilidad social, resulta un elemento determinante favorecedor de la reinserción: para ello se proponen medidas de exención de impuestos y cargas tributarias para aquellas empresas que se incorporen a un programa (a diseñar) de empleo joven para adolescentes marginales, abandonados o en conflicto con la ley penal
d) Los agentes que trabajen en instituciones con adolescentes internados deben estar específicamente capacitados para esta tarea.
ii) Actividades sociales, creativas, recreativas y solidarias
Fomentar la construcción de juguetes para distribuir en los hospitales o en barrios marginales, reparación de muebles, ropa o calzado, entrenamiento de mascotas para asistencia, etc. Formación de equipos de fútbol, rugby, etc. que permitan fomentar el sentido de pertenencia, compañerismo y valor de cada uno de los chicos. Hay excelentes experiencias a nivel internacional, de convenios con ONGs o instituciones dedicadas al amparo de perros y gatos callejeros, dentro de los cuales se selecciona a aquellos que resultan más adecuados para poder realizar asistencia o acompañamiento, así como promueve en la persona la noción de cuidado de sí mismo y de un otro (responsabilizarse «de») y la adopción, disminuyendo así la población de animales abandonados.
iii) Atención pediátrica de calidad durante la internación
a) En las unidades de acogida debe haber pediatras a cargo de la atención de salud de los adolescentes en forma regular, continua y permanente. Los adolescentes deben ser atendidos adecuadamente cuando sufren problemas de salud, y deben tener acceso gratuito a las consultas especializadas que necesiten, así como a los tratamientos que los pediatras o especialistas indiquen.
b) En las instituciones de internación deben dictarse programas de Promoción de la Salud y de Prevención de Problemas de Salud para adolescentes. La institución debe actualizar en cada internado el calendario de inmunizaciones obligatorias indicadas por el Ministerio de Salud.
c) Los adolescentes deben ser incorporados a un programa específico de salud sexual y reproductiva, y de paternidad responsable.
iv) Atención psicológica
El mismo hecho de haber cometido un delito grave y de estar internado supone per se una situación de grave stress psicosocial, que hace que el adolescente necesite en la mayoría de los casos, atención psicológica. La institución debe proveer atención psicológica de calidad
v) Articulación con el Ministerio de Salud
La Dirección de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud debe estar a cargo de la implementación de los programas de educación para la salud, paternidad responsable, salud sexual y reproductiva, el cumplimiento de los programas de inmunización y de la monitorización de todas las actividades de salud cumplidas en la institución. Estas autoridades deben actuar en forma articulada con los centros de acogida con fluida comunicación y reuniones periódicas.
vi) Mantenimiento o promoción de la educación regular
Si el adolescente estaba cursando la escuela regular al momento de la conducta ilícita, debe garantizarse la continuidad con su curricula. Si no lo estaba, deben implementarse programas educativos específicos para cada joven, con el objetivo de que al externarse pueda retomar o insertarse en el sistema educativo. En este sentido, debe una vez más remarcarse la importancia de lo que se ha dado en llamar “prevención educativa”. Se piensa también en un diseño de un sistema de “premios e incentivos” para el adolescente (en vez de castigos) que a través de becas o subsidios aliente la inserción formal en el sistema educativo y laboral.
x) Estadísticas
Deben implementarse programas de registro de información , de monitoreo y de vigilancia epidemiológica, a los fines de preparar y disponer de estadísticas que permitan a) comprender mejor los determinantes del delito en adolescentes y del delito en general, y b) programar intervenciones eficaces; la medición de la pobreza infantil, y su contexto multidimensional, las situaciones de desprotección, en especial las que afectan a los niños víctimas de violencia, abuso y explotación, el trabajo rural infantil y adolescente, y la niñez con discapacidad, la ingesta de drogas, etc.
Subcomisión de Derechos de la Niñez y Adolescencia Subcomisión de Humanidades
BIBLIOGRAFÍA
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4 UNTREF – Universidad Nacional de Tres de Febrero – Centro de Estudios Latinoamericanos sobre Inseguridad y Violencia, Reincidencia en
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5 Asociación Argentina de Psiquiatría Infanto-Juvenil y Profesiones Afines (AAPI), “CONSIDERACIONES SOBRE LA BAJA DE EDAD DE IMPUTABILIDAD A 13 AÑOS, Comisión Directiva de la AAPI, julio 2024, disponible en www.aapi.org.ar
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7 Sociedad Argentina de Pediatría, Documento “ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY”, 2010.
8 Sociedad Argentina de Pediatría, Documento “REFORMA DEL RÉGIMEN PENAL JUVENIL. LA NO PUNIBILIDAD DE LOS MENORES DE 16 AÑOS”, 2017.
