Conversaciones con Eduardo Pastorino, ex presidente de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario, docente en la carrera de post-grado de Derecho del Trabajo en la UNR y en la UCA, docente en la carrera de especialización en Medicina Legal en la Facultad de Medicina de Rosario.
En el largo derrotero de los 50 años de la LCT, ¿qué quedó en pie del derecho laboral protectorio y qué está eliminado?
Hay un tema central, y es la modificación del artículo 23, dirigido específicamente hacia las profesiones liberales. Este artículo decía que, acreditada la prestación de servicios, se presume la existencia de un contrato. Y tenía una incidencia probatoria importante porque si yo era demandado y decía que este señor no trabajaba para mí, sino que había una locación de servicio, yo, quien lo negaba, era quien tenía que acreditar la situación. Es decir, en un juicio normal la carga de la prueba la tiene el que invoca. En este caso, utilizando la presunción, se corría la carga de la prueba hacia el demandado. La nueva norma elimina esa presunción, que en definitiva no es una innovación tan revolucionaria porque este tema viene con una discusión de hace 40 años donde hay un criterio amplio y uno restrictivo. El criterio restrictivo siempre estuvo dado a nivel de profesiones liberales. Ahora bien, no nos engañemos, el criterio de las profesiones liberales fue evolucionando y cambiando. No es lo mismo un médico, un ecógrafo, un oftalmólogo, hace cuarenta años, que hoy donde necesita tener un contrato en un sanatorio, en un establecimiento privado. En definitiva, lo que yo entiendo, y lo que comprende gran parte de la jurisprudencia, es que esta modificación aplica la teoría restrictiva, es decir que ya no basta la presunción porque la elimina, sino que el trabajador debe acreditar que esa prestación lo es bajo relación de dependencia. Ahora bien, se olvidaron de una cosa: del Código Civil y Comercial de la Nación. En la parte que habla de locación de servicios, de locación de obra, que abarca a las profesiones liberales, en el artículo 1252, en el segundo párrafo dice: “Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por la norma del derecho laboral”. Este olvido es un detalle que no se puede pasar por alto. El mismo Código Civil y Comercial te está mandando a la ley laboral y de la ley laboral te quieren mandar al Código Civil y Comercial. Incluso, el que redactó la ley dice en el artículo 2 lo que queda excluido de la aplicación de la LCT. En el inciso d dice “a las contrataciones de obra, servicio, agencia, y a todas las regulaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. O sea que hay una discordancia importante. Estos son los puntos que constituyen el talón de Aquiles de esta reforma.
Yo me reía porque un funcionario político que elaboró la reforma decía que le habían encargado algo que conformara a los trabajadores y empleadores, desde ya eso es imposible. Y, además, yo creo que, en la situación económico y social actual, la reforma tiene que tender, fundamentalmente, a generar empleo. Y esto no genera empleo, es todo lo contrario.
Enrolado con este artículo 23 que explicábamos, hay un artículo 97 que habla de los trabajadores independientes o autónomos, que puede llegar a tener hasta tres colaboradores. Crea la figura de un colaborador que no sabemos lo que es, un híbrido, porque no está en ningún lado. ¿Quién es? ¿Es el chico que me hace los mandados? ¿Qué funciones tiene?… Esto va a generar un sinnúmero de interpretaciones y, cuando eso se traduzca al sistema judicial, va a generar un montón de demandas. Un aumento de la litigiosidad que supuestamente se intenta reducir. Veamos datos concretos. En la ciudad de Rosario, que es donde hay mayores conflictos en la provincia de Santa Fe, hay diez juzgados laborales y tres Cámaras laborales de segunda instancia. A cada juzgado le ingresan alrededor de 1500 a 2500 expedientes cuando, estadísticamente un juzgado para funcionar tendría que tener 700 expedientes al año, lo que marca el déficit que tenemos. Y hay otro aspecto más importante, de esos 1500, 2500 casos que entran a cada juzgado, un 60% obedecen a temas relacionados a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. ¿No les resulta llamativo que queriendo solucionar esta situación litigiosa el Ejecutivo no se haya referido en lo más mínimo a la problemática de accidentes y enfermedades? Ni haya dado instrucciones a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para que empiece a actuar un poco más y mejor, o se creen nuevas Comisiones Médicas. No, no hay absolutamente nada. Rosario y el gran Rosario tienen un espectro de dos millones y pico de habitantes y tiene una sola Comisión Médica. Por supuesto que el Ejecutivo no toca este tema porque sigue siendo un gran negocio para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART). Y la Superintendencia está tranquila, de vez en cuando van, hacen alguna inspección, sacan algunos índices, pero la realidad es la que estamos contando. Entonces, encontrás provincias como Santa Fe, Buenos Aires, Mendoza o Córdoba, atosigadas de juicios por accidentes y enfermedades profesionales, y es acá a donde hay que buscar una solución.
Y respecto a esta Ley de Bases, debo decir que tiene una técnica legislativa bastante pobre. Utiliza términos y figuras como decíamos de los “colaboradores” que no sabemos qué son, qué función cumplen, a dónde están, y que son propensas a generar nuevos litigios. No tengo dudas de que ese trabajador autónomo que tiene tres colaboradores, el día de mañana va a tener juicios laborales de alguno de esos colaboradores. Y, a su vez, el para quien realiza obras o presta servicios, también el día de mañana va a iniciar acciones.
Esta nueva Ley debió contener, a mi criterio, normas específicas para generar empleo. Si generar empleo son los colaboradores, vamos por el camino equivocado.
¿Pensás que esta maraña legislativa hará que estos juicios en definitiva terminen en las Cortes y Superiores Tribunales? Una jueza me comentaba que le preocupaba qué postura podía tomar la Corte en estos casos.
Yo no tengo dudas que la respuesta de la justicia de primera instancia va a ser negativa respecto de estas normas. Y te diría que las Cámaras de Apelaciones van a seguir en esta tónica, fundamentalmente la Cámara Nacional. Respecto a las Cortes, hay que ver qué pasa en cada provincia. Por ejemplo, Santa Fe en este momento tiene otros problemas porque están queriendo desarticularla. Y no puedo hacer futurología respecto a lo que pueda pensar cada ministro de la corte en ese momento. Pero en cuanto a la Corte Nacional, hasta ahora yo no tengo reparos. Creo que los fallos que ha sacado han sido fundados y ecuánimes, no han mostrado una tendencia en contra de los trabajadores. Por supuesto que en este tema no podemos dejar de lado la posición de Lorenzetti, que no es nueva. Él como civilista siempre estuvo del lado de estas reformas. No olvidemos que votó siempre en disidencia con la extensión de responsabilidad a los socios gerentes, a los administradores de las sociedades anónimas. Uno de los autores del Código Civil y Comercial es él, y el contrato de agencia lo saca del fuero laboral y lo coloca en el civil.
Estoy pensando en las manifestaciones del Ejecutivo con respecto a la simplificación registral, o la creación de empleo registrado, con esta quita de las multas al empleador. Los sindicatos se quejaron porque en definitiva implica también una indemnización menor para trabajadoras y trabajadores. ¿Qué opinión te merece?
El tema de las multas viene en discusión hace tiempo poque evidentemente se producían indemnizaciones sumamente abultadas. Ahora bien, yo creo que acá estamos dentro de un sistema de premios y castigos. Yo soy un buen empleador, cumplo con todo, no puedo estar en pie de igualdad con un empleador que no cumple con la ley. Si le damos posibilidades al juez para morigerar la situación, me parece correcto. No hubiera eliminado las multas, sino hubiera proporcionado más posibilidades al juez para evaluar la situación. Pero yo no puedo premiar al que tiene un trabajador en negro. Somos un poco hijos del rigor y, para disciplinar a los empleadores, evidentemente le tiene que salir caro tener un trabajador en negro. Pero fijate lo que pasa en la ciudad de Rosario: las grandes empresas no tienen juicios; los juicios lo tienen las pequeñas empresas, que son las que no pueden cumplir. Y aquí está el quid de la cuestión. Hay que darle la posibilidad a esas empresas para que puedan blanquear y contratar más personal pero mediante incentivos. Esta ley no apunta eso, y, en muchos casos, lo que busca es cercenar el derecho de los trabajadores. Además, prevé la posibilidad de que se asimile a un régimen como es el de la construcción: que el trabajador vaya ahorrando mes a mes lo que va a ser su futura indemnización. Esto es descabellado. Eso se puede dar en la construcción porque son contratos a corto plazo y lo disuelve cualquiera, en cualquier momento, sin ninguna responsabilidad indemnizatoria; pero no en un contrato común.
¿Qué pasa para los juicios que ya están iniciados? ¿Se aplica la ley más benigna? Existe el temor que se aplique la nueva normativa con retroactividad. ¿Te parece factible?
Acá en la provincia de Santa Fe hubo un caso de la Cámara Civil y Comercial de Rafaela para el cual sacaron una resolución eliminando estas multas de la 24.013 y la 25.323 aplicando el principio penal de la ley más benigna. Es decir que aplicaron un principio de otro fuero, en el fuero laboral. Particularmente no estoy de acuerdo. Hace poco, la Sala Primera de Rosario emitió un fallo justamente hablando de la no aplicación en forma retroactiva de estas leyes y dando una explicación que me pareció interesante y es la jurisprudencia que impera, por lo menos en la ciudad de Rosario.
¿A 50 años de la LCT, qué reformas te parece que deberían contemplarse?
Hoy tenemos el dilema de la realidad de las grandes y de las pequeñas empresas. Habría que manejar regímenes diferentes. Creo que es un tema difícil porque tendrías que legislar de distinta manera situaciones iguales. Pero, para arribar a algo justo, habría que hacerlo.
Por otro lado, hay algunos temas que quedaron un poco de lado, y que la LCT no contiene prácticamente nada sobre el intercambio epistolar entre las partes. Hoy tenés dos teorías que se complementan y que utiliza la jurisprudencia, una es la asunción de riesgo empleado, es decir, yo asumo un riesgo de notificar de tal manera (por un correo privado, por uno oficial, por un escribano, etc.), y eso se complementa con la teoría de la recepción, o sea, cuando entra en conocimiento de la otra parte, recién ahí comienza a tener efecto la comunicación fehaciente. Eso está complementado, pero creo que necesita una regulación.
Otro tema importante es el período de prueba. Creo que lo legislado puede ser un acierto. Creo que tres meses es un período muy corto, creo que 1 año sería lo correcto o un tiempo razonable para que el empleador conozca al trabajador. Aquí habría que instrumentar un sistema para que, si se produce el despido durante el período de prueba, ese trabajador no se vaya con las manos vacías. Ahora bien, si advierto que tengo empleadores que generan períodos de prueba constantes, ahí tendría que tomar otro tipo de medidas. Para ello hace falta una intervención mayor del estado y de los organismos de control.
¿Falta alguna regulación para el trabajo femenino?
Creo que no. Considero que la jurisprudencia ha tenido una evolución importante. En la mujer se dan dos situaciones particulares en la gestación y en el matrimonio. Recuerdo un caso reciente que se casaba una trabajadora, el empleador la despidió y negó que le haya notificado el matrimonio. En la faz probatoria, el abogado de la actora consigue la lista de quienes habían efectuado regalos de una tienda muy importante, a donde figuraba el empleador. Entonces, si bien no estaba la notificación fehaciente que exige la ley, se demostró que el empleador sabía que la trabajadora contraía matrimonio. Esto nos demuestra que la jurisprudencia contempla todas las situaciones. Hoy lo que se podría agregar al termino duro de acreditación fehaciente sería “acreditada la notificación por otros medios”.
¿Qué pensás que puede llegar a pasar en los próximos meses?
Creo que, a la falta de empleo le sumamos los despidos en el sector público y privado, me temo que esta situación se profundice con una recesión. Y, si esto se agrava, se genere una flexibilización que, utilizando un dicho de barrio, “el trabajador vaya a trabajar por la coca cola y el sándwich”. Me ha tocado viajar por toda Latinoamérica y cuando veo la realidad laboral de otros países que no conocen ni las vacaciones pagas, ni el derecho a la licencia por enfermedad, mi gran temor es que el retroceso en Argentina sea tal que perdamos los derechos laborales que tenemos.
