Dialogamos con Marisa Herrera, Doctora en Derecho (UBA), investigadora del CONICET, profesora de la UBA y UNDAV, se presenta como feminista. Para ella en el Código Civil y Comercial lo más complejo y rupturista fue familia. “Hoy, en un contexto de tanto retroceso en términos ideológicos, han querido ir por estos temas, por la cuestión de género, por la diversidad, por la familia, y bueno, era obvio que estábamos tocando fibras sensibles”. Hablamos de afectos, de derechos humanos, de solidaridad, libertad y perspectiva de género que atraviesan el código.
Prensa FAM -Hay una idea que estaba dando vuelta en algunos autores de que el Código democratizó la familia. ¿Estabas de acuerdo con ese concepto?
Marisa Herrera -Cuando se dice el código democratizó la familia, en realidad el código viene a ser como el remate final de un proceso de democratización. Digamos, nunca lo lográs de la noche a la mañana. Ciertamente se fueron generando las condiciones para que el código haya sido como el nucleador o el que viene a rematar, el que viene a fortalecer o a consolidar esa democratización. ¿Qué quiero decir con esto? Democratizar tiene que ver con pluralismo, con diversidades, con aceptar ese enfoque diferenciado.
Esto que siempre decimos: En este mundo entramos todos, el tema es que el derecho lo deje entrar. Si el derecho visibilizaba ciertas formas de familia heterosexual, en especial la biológica, esta cosa de mamá y papá, de la buena madre, esta cosa romántica de la familia, que siempre la familia es el lugar donde te cuidan y te tratan bien. Bueno, la verdad que logramos con un montón de leyes, la ley de violencia de género, la ley de matrimonio igualitario, la ley de identidad de género, la ley de acceso a las técnicas de reproducción asistida, la ley de protección de niños, niñas y adolescentes, nos fue colocando en un lugar incómodo en el buen sentido, la incomodidad en el estatus quo. Por lo cual, había un camino recorrido, de un piso mínimo alto, donde el código tenía que justamente fundar de nuevo sobre la base de esa democratización que ya se venía trabajando.
Entonces, no cualquiera estaba en condiciones de poder escribir un código civil y comercial en materia de familias. Tenías que sí o sí tener incorporada, estas vicisitudes humanas como un ADN, para poder realmente ser coherente con este rearmado del código con todas esas leyes que se habían dado. Entonces, era imposible que haya un conservador, que alguien sumamente cerrado, alguien que estuvo en contra de la ley del matrimonio igualitario, por ejemplo, pudiera estar redactando un código sobre familia. ¿Por qué? Porque la familia era el corazón de la democracia, porque, como muy bien dice Rito Segato: la familia es el núcleo duro del patriarcado. Y justamente, al revés, es el núcleo duro de la diversidad, de la mirada plural. Por ejemplo, el Código pone en valor a la madre en materia de apellido de los hijos, en materia de cuidado. Antes, con una separación, se prefería el cuidado a favor de las mujeres de los hijos menores de 5 años. ¿Por qué? Primero, era una forma también de culpabilizar y de seguir generando que las mujeres son las principales responsables de la vida de nuestros hijos y en el cuidado. Esto de lo doméstico. Y, además, al contrario, a las mujeres lo mejor que les puedo hacer es que tenga un padre realmente presente, que vos puedas sentirte libre de hacer tus actividades, porque hay un padre responsable. Y esto no es solamente en términos individuales, sino también lo que implica en términos colectivos.
Entonces, eso tiene el código. Fue la construcción a largo plazo, pero había que empezar. El Código fue ese rearmado. Nosotros somos un país con una cultura muy del código, el código penal, el código civil, son como super leyes, por decirlo así, si bien no lo son en términos jurídicos, pero sí en términos culturales. Si alguien quisiera modificar, por ejemplo, la Ley de Matrimonio Igualitario, quizás hubieran podido, pero no pueden tocarte el código, es como que, si te tocaran la Biblia, y por eso fue muy importante, central. Podrías hacer 100 leyes increíbles, pero nunca hubieran tenido la transformación cultural que se pretendía con el código civil comercial, por eso tuvo tanta resistencia.
Hoy se valora tanto porque estamos en un contexto complejo. Es común pensar y decir “por suerte tenemos el código”, “que suerte que lo dice el código”. Porque es como tu bastión también. En las malas, uno ve el valor real que tienen las buenas leyes, porque en las buenas todos lo naturalizamos. Por ejemplo, en la reproducción, si tenés dos madres, en eso no pueden ir para atrás, porque ya lo dice el código.
Creo que, a 10 años del código, en este contexto país, el valor que tiene el código es mucho más importante, porque te permite tener cimientos sólidos, porque si no es como que parece un tsunami, te tira todo lo que no está bien. Es muy difícil volver atrás. De hecho, quisieron hacerlo en su momento con el divorcio administrativo, y obviamente les fue pésimo, porque el patrocinio, o sea el que vos tengas un abogado para divorciarte es fundamental como forma de conocer tus derechos para poder consolidarte también un buen divorcio. Si vos sabés tus derechos, siempre vas a caminar sobre tierra firme, porque sabés estas cosas de la autonomía. Cuando hablamos las feministas de la importancia de la autonomía, incluso de la autonomía económica, porque también en el divorcio hay un proceso económico muy complejo también, donde, en general, uno tiene menos información, porque uno confiaba en el otro, y ahora vamos a separarnos, entonces justamente el transitar esto con un abogado o abogada es central. En un divorcio no es solo la extinción del vínculo, son las consecuencias jurídicas, qué pasa con la vivienda, con los hijos, con los bienes, con la compensación económica, y todo eso te lo dice un abogado o abogada, por lo cual era imposible ir a un divorcio administrativo cuando está tan sujeto, en el código muy bien armadito, el divorcio como proceso y de acompañamiento. No un abogado que busca ganarle al otro, sino un abogado que te acompaña para llegar a un buen divorcio, para transitar a un buen divorcio.
Hay una mirada componedora, de pensar en las desigualdades, y donde el proceso justamente, tiende a igualar lo que es desigual desde la sociedad. Por eso la compensación económica. Y ni hablar, algo que tiene el código que para mí es maravilloso, que es el reconocimiento del valor económico del trabajo en el hogar. Vos trabajás en el hogar y ese reconocimiento, ese empoderamiento puro y duro, eso tiene un valor económico y está puesto explícitamente en el código para interpretarlo. Lo dice el artículo 660 clarísimo.
Artículo 660, se llama Tareas de Cuidado Personal. Las tareas cotidianas que realice el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. O sea, vos revalorizás, acá está escrito en términos neutros, porque puede haber dos varones o dos mujeres, pero cuando uno sabe que esto, en la vida cotidiana, es el reflejo de la desigualdad social que sigue habiendo, se siguen ocupando las mujeres. De hecho, a 10 años del código, todos los pedidos de compensación económica, el 99,9% fueron de mujeres que han relegado su crecimiento profesional en post de la familia.
Prensa FAM -Viste que buscamos tener una ley de cuidado que se cajoneó y que nunca salió, pero bueno, también saber que, aunque no tengamos una ley especial, está en el código.
MH -Y no solamente eso. Viste que este año la Corte Interamericana de Derechos Humanos sacó la opinión consultiva número 31 en materia de cuidado. Y no es casualidad que es a pedido de Argentina. Porque fuimos también profundizando una mirada crítica, en el buen sentido, crítica como sinónimo de cambio, de lo que implican los cuidados en la vida cotidiana de las personas. Y no por casualidad, el código arranca diciendo los casos que este código resuelve en la vida cotidiana de la gente en territorio. Y el territorio es el trabajo comunitario, el trabajo barrial, los comedores comunitarios. Y eso implica también esto del vecino, la amiga, el referente afectivo, el que cuida.
Por eso al código no le importa solo el parentesco. Le importa también el afecto, por eso con su peso de socio afectividad tiene un peso tan fuerte. Que en definitiva es pensarlo así: ¿Por qué la gente presume que porque es mi hermana automáticamente es la que más quiere a mis hijos? No, mi hermana vivió muchos años afuera, tuvo una historia de vida distinta a la mía. A lo mejor hoy, si a mi me pasara algo, mis hijos estarían mejor con amiga.
Porque el parentesco te pone algunos límites de efectos jurídicos, pero tampoco te derrama todos los efectos jurídicos. Ah, y esto es donde lo más importante es el vínculo afectivo, el convivir, el formar parte de la vida del otro.
Prensa FAM -Me quedo pensando en un padre ausente, biológico, y en un padre presente, aunque no sea un padre adoptivo.
Marisa Herrera -Bueno, nosotros regulamos la familia ensamblada y le damos efectos jurídicos. Antes, el hombre que vivía con tu hijo, que no es el padre, era igual jurídicamente que el quiosquero de la esquina. Hoy no. Hoy puede firmar boletines, llevarlo al médico ¿Y por qué? Porque es incorporar a la vida real un afecto, y no es la madrastra o el padrastro de los cuentos infantiles.
No es el padre, pero es una persona que incluso gasta en él al convivir juntos. Eso implica la vida cotidiana de la gente. Porque también el código, al reconocer, abraza esa realidad que es diversa.
Y ese era también un objetivo que teníamos. Por eso me parece que, en el código, lo más complejo fue familia. Lo más rupturista fue familia, lo más debatido fue familia, y lo que hoy, en un contexto de tanto retroceso en términos ideológicos, han querido ir por estos temas, por la cuestión de género, por la diversidad, por la familia, y bueno, era obvio que estábamos tocando fibras sensibles.
Por eso también, quienes hemos estado detrás de todo esto, somos mujeres fuertes, nacimos y nos fuimos uniendo en esto que llamamos el Colectivo Federal de Derechos de Familia, donde todas las que trabajamos en esto nos fuimos consolidando como un grupo de amigas y de afectos, porque sabíamos que lo que venía de afuera era muy fuerte. Sabíamos que estábamos dando un debate muy profundo. Y eso de la sororidad, eso de espalda con espalda, se vio mucho. Somos un montón nosotras, nos fuimos multiplicando, estamos por todos lados.
También rompimos la construcción del derecho tan individualista. Esto no se hubiera sostenido nunca con una persona, solo se hubiera podido sostener y defender con un equipo atrás, con un grupo, porque tiene que ver con la construcción colectiva, y ese es también el concepto de sororidad, por eso a mí me encanta que viene del feminismo, porque tiene que ver con eso. Nunca hubieras ganado aborto, aunque tengas el mejor proyecto bien armado de una persona, si no hubiese sido por las movilizaciones en la calle, por la incidencia que se hizo de distintos ámbitos. Porque en definitiva lo colectivo es lo que te permite poder transformar. Y cuando estás dando un debate tan profundo, solamente podés sobrellevarlo y sobreponerte si lo hacés de manera colectiva.
Prensa FAM -Ahora, una vez que se logra el código, después de ese extenso debate que tuvo, primero en su construcción y después en el Congreso de la Nación, hay que aplicarlo, militarlo. Me imagino que, en estos 10 años, gente como vos y tantas otras que abrazaron el Código, habrán tenido que militarlo también al enfrentarse a casos concretos, con jueces y juezas, con secretarios y secretarias. ¿Cómo fue ese proceso?
MH -Y también con una cuestión: Con secretarios, jueces y juezas que son cuasi vitalicios y no rinden cuentas. No hace falta que ellos se especialicen, o que se hayan actualizado. El choque fue muy fuerte, hubo una resistencia muy fuerte, porque también en algún punto hay algo en familia que uno cree saber, porque uno reacciona por su mirada ideológica. O sea, hablan mucho sin saber, porque se cree que se sabe. Y esos son todos prejuicios, de un desconocimiento. Recién ahora tenemos camadas de abogados y abogadas ya formadas con el nuevo Código Civil y Comercial. Recién ahora empezamos a ver la gente más nueva, y, además, en las universidades públicas, los concursos tardan años, por lo cual vos hoy todavía tenés titulares, y de hecho ahí me pasa en la UBA, con toda una formación de una camada vieja, que son los que todavía no se resignan y tienen una mirada muy conservadora. Entonces, todavía nos cuesta internamente seguir luchando. Inclusive se han resistido a formarse en el nuevo código. Y la verdad es que están atados al cargo. Hay una mirada elitista y verticalista que todavía sigue estando muy presente en la justicia.
Por eso creo que es una transformación a larguísimo plazo, porque son años y años, décadas y décadas, más de un siglo de una mirada donde se fijan más en la forma que en el contenido, en lo que tiene que ver con las reglas, que en lo que uno siente, o lo que es realmente.
Para para resolver un tema de familia, el que más sabe es el juez de primera instancia con su equipo técnico. Ve al pibe, conoce a la familia, conoce el barrio. La verdad es que le tengo mucho más respeto al que está en primera instancia. Si pienso en Tucumán, a donde está como Camarista Marcela Ruiz, sé que tienen una cámara especializada, y ahí la cuestión es diferente. Sin embargo, en la gran mayoría de las provincias no hay Cámara especializada y van a resolver un conflicto re complicado, donde encima, si lo citan a los pibes, le dicen cosas que a veces no se pueden creer, como por ejemplo con quién querés estar. Jamás se les pregunta a los pibes eso para no obligarlos a ponerse en un lugar de lealtades. Es el antiguo a quién querés más, a mamá o papá. En cambio, abordar como es su día, la dinámica cotidiana, qué temores tiene, o sea un montón de cuestiones que pueden ayudar a resolver la situación. Muchos jueces y juezas no tienen ni el timing ni la información, porque aparte vienen de facultades donde te enseñaban que el mejor juez o jueza, o que el mejor abogado, era aquel que le ganaba al otro, en términos de versus. En cambio, la mejor propuesta, la mejor solución, es aquella que te permite ser alguien mucho más equilibrado. También se puede explicar que esto es una sentencia que se puede modificar el día de mañana si cambian las circunstancias. Decirle a un pibe, este lugar está abierto para vos, podés preguntarnos lo que quieras, a lo mejor podés cambiar de opinión. Son pibes y pibas. No son adultos. No tienen la misma conformación, y están en un conflicto jurídico. En general, cuando van a tribunal, no quieren estar ahí.
Te doy otro ejemplo. Una mujer va a pedir autorización judicial para ir a Bolivia a ver a sus padres. El papá de sus hijos desapareció. Cuando la justicia la autoriza, la obliga que al volver se presente en la justicia en con sus hijos, bajo apercibimiento. Y si en cambio de esto, le pedís que al regreso presente los pasaportes con el ingreso, pero sin los niños presentes que pierden otro día de escuela y tienen que volver a un tribunal en el que no quieren estar.
Creo que esto tiene que ver también en cómo seleccionamos magistrados y magistradas, qué preguntamos a la hora de evaluar en los concursos. Uno puede utilizar un tema técnico para ver cómo lo resolvería ese juez o puede abordar otras temáticas, con casos que son más humanos, y te permite poder ver en la sentencia qué destaca, qué le interesa poner en una decisión judicial, cómo argumenta. Y así, no dejás de hacer un examen, pero podés justamente indagar un poquito más en un tipo de conflictiva que en otro.
Prensa FAM -Me quedo pensando en lo que decías de los abogados, por ejemplo, los que discuten en alimentos, que se sienten ganadores aquellos que logran que se pague menos de alimentos a una criatura y no pensando en la real manutención de ese niño.
MH -Y porque además después se paga caro eso. Porque vos lo que pichuleás acá, después lo perdés en vínculo afectivo. Hemos tenido casos de abogados que argumentan que las madres se patina la plata. Mirá, una madre que se encargó de su hijo 24×7, y con la plata suya se hace un mimo, yo la aplaudo. Me parece que es lo mínimo que se merece. Y un juez debería decírselo al abogado y al padre. Primero manifestar que no ha lugar el planteo, y, además, este expresas que a ese magistrado le parece excelente que la señora que está 24 por 7 con su hijo a cargo, que tiene una carga mental enorme, como mínimo puede hacer algo para ella cada 15 días. ¡Sabés cómo ese tipo de abogados no vuelven a plantear esas cuestiones nunca más! Hay algo también en la formación que te hace incluso ser jugada, porque si no, no cambiamos más el estatus quo.
Prensa FAM -Te cambian las normas, pero no te cambian la mirada.
MH -Claro. Porque también es cierto que son jueces y juezas que todavía no están formados en esa mirada. El Código arranca con los derechos humanos, y es claramente rupturista, y aún falta que penetre en la formación de cada uno de nosotros.
Ser profesor y profesora hoy en Derechos Humanos debería ser el principal objetivo. Hacerles entender a las y los estudiantes por qué esa materia es central. Y que está en todo lo que hagamos, en todo lo que pensemos, en todo lo que resolvamos, porque, en definitiva, ese es el corazón del sistema jurídico.
Este código plantó el concepto de pluralidad y de diversidades y los consolidó a partir de leyes que ya venían de antes.
Prensa FAM -Hablaste de afectos, hablaste de derechos humanos, de solidaridad, libertad, perspectiva de género, todo eso atraviesa el código.
MH -Totalmente. Dimos debates muy importantes, y los dimos en las calles, por eso tenemos que estar orgullosos. Estamos años luz de otros países que hoy siguen debatiendo el divorcio culpable, la infidelidad. Nosotros derogamos todo eso. No me importa nada por qué se divorciaron. ¿Hay un culpable? ¿Un inocente? ¿Lineal? Bueno, no, es una relación que ya no funcionó más. No importa por qué. Y además no me importa por qué están acá. Pero sí, los voy a acompañar en los efectos. ¿Qué pasa con los hijos? ¿Qué pasa con la vivienda? Ahora, el por qué están acá no me importa y no quiero ni que me cuenten. Hasta el 2015, yo le digo a mis alumnos, teníamos un código que te decía tenés que ir a un juez para decirle las causales que hacen moralmente imposible la vida en común. ¿Por qué mi moral es igual a la moral de él? A un señor o señora que no conozco, que nunca en la vida vi y que encima quiere tratar de reconciliarnos cuando lo que hice en terapia durante cinco años no funcionó. ¿Quién somos para plantearte a vos las causales que hacen moralmente imposible la vida en común? Era como un delirio todo. No es tribunales donde se deben discutir las razones porque una pareja no funcionó más.
Haber colocado estos límites también implica que justicia queremos. Hay para casos que tenés que estar y para otros que no. No te voy ni a meter en el barro de la vida de las personas. En la cama de las personas no te metés porque no es justo para la gente, porque no es justo para la sociedad, porque tampoco es justo para los jueces y juezas. Ni crueldad, ni violencia. Y eso también va pacificando relaciones humanas.
Prensa FAM -Nuestra vida cotidiana sigue cambiando, seguramente a 10 años de este código, muchas cosas no están contempladas o no quedaron afuera en su momento. ¿Qué temáticas te parece que se deberían debatir ahora, o para hacer un nuevo código o para dictar leyes especiales?
MH -Tengo dos miradas. Por un lado, qué temas debería debatirse profundamente en el Congreso de la Nación. Pero, por otro lado, en este contexto, con este Congreso, yo no daría ningún debate porque tenés que tener un piso mínimo de responsabilidad que hoy no existe. Yo aprendí que es mejor no tener ley que tener una mala ley. Entonces, en este contexto del país, con tanta tensión, tanta crueldad y tanta superficialidad, no se debe debatir temas sustanciales para la vida de las personas.
Si estuvieran dadas las condiciones socio políticas, habría que debatir gestación por sustitución, que fue un debate pendiente en su momento. Y hoy estamos viendo las consecuencias de ese debate no dado. Lo que no regula la ley, lo termina regulando el mercado y siempre lo terminan pagando las mujeres más vulnerables.
Otro tema es la fertilización post mortem. Hemos tenido casos que han llegado a la Corte de parejas a donde fallece el varón y se pone en debate si la mujer puede seguir adelante con su deseo de maternar.
También debemos regular la protección del embrión no implantado, en un país como el nuestro que tenemos legalizado el aborto.
