Por Fabiola María Livia Bogado Ibarra, Vocal de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Paraná, Vicepresidenta del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, UNER Argentina.
La acción preventiva del daño contenida en el Código Civil y Comercial en manos de magistrados institucionalmente responsables, idóneos, probos y con alto sentido de la prudencia, puede contribuir a consolidar el valor justicia en el ámbito de las relaciones de trabajo.
El moderno Derecho de Daños se estructura sobre dos pilares, uno de la prevención y otro posterior —incluso patológico— de la reparación; por eso, cada vez más se advierte un creciente énfasis y relevancia en el primero, cuyo objeto de análisis se refiere a los mecanismos jurídicos tendientes a impedir la producción de daños, es decir, mecanismos destinados a evitar o minimizar su impacto.
Por cierto, esto no resulta una novedad, pues la prevención en materia de daños ha marcado la agenda en la temática de las últimas décadas. De hecho, el Derecho del Trabajo resultó pionero en la idea de la prevención, que luego tuvo especial recepción normativa, hace ya una década, en el Código Civil y Comercial representando en aquel entonces un avance significativo en la tutela anticipada de derechos. Su objeto no es reparar lo ya acaecido, sino evitar la producción o continuación de un perjuicio, promoviendo una justicia proactiva orientada a la contención del riesgo antes de que se configure el daño.
Desde esta perspectiva, este análisis no introduce un instituto emergente, sino que se propone analizar su proyección y aprovechamiento estratégico en el ámbito del Derecho del Trabajo.
Sobre esta base, se desarrollará en estas líneas la idea de resignificación del rol de la Justicia del Trabajo, evaluando su participación en la finalidad preventiva que el legislador le proporcionara. En esa senda, se pondrá en evidencia el desaprovechamiento que se detecta en la utilización de las herramientas que fueran otorgadas, circunstancia que, como se expondrá, conducen a concluir en la necesidad de que esta judicatura se constituya en protagonista ineludible y propender al efectivo respeto de las normas vigentes sobre salud y seguridad en el ámbito laboral.
De tal modo, se justificarán las razones por las cuales resulta indispensable un rol proactivo se su parte, colaborando en el diseño de estrategias aptas para contrarrestar la atmósfera deficitaria que no logra erradicarse en los lugares de trabajo en cuanto a prevención respecta. Todo ello, calibrando el equilibrio respecto de las funciones que institucionalmente —y de modo principal— se les asignan a los restantes órganos del Estado según el diseño constitucional quienes, provistos de los medios necesarios a tales fines, se comprometan en conjunto a lograr un funcionamiento efectivo del sistema.
INCIDENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL PLANO LABORAL
Se ha sostenido acertadamente que no cabe circunscribir las medidas preventivas a las cautelares y al servicio de una pretensión principal resarcitoria. Es viable también el ejercicio de acciones sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a la evitación o a la continuidad de los perjuicios (eventualmente acumulables a las que persiguen la reparación de los perjuicios ya causados). En otros términos, cabe que el objetivo del proceso resida en una prohibición dirigida al demandado, de ocasionar el daño o de continuar produciéndolo, y esta finalidad puede ser única o concurrente con el resarcimiento del perjuicio ya causado.
En este cuadro de situación la acción preventiva, entendida como aquella que tiene como finalidad, principalmente, evitar la realización de un acto contrario a derecho o que un daño se produzca, se presenta como dispositivo legal eficaz.
Contemplada en el Código Civil y Comercial argentino es dable plantearse si dicha acción resulta viable en el ámbito de las relaciones laborales. A fin de dar respuesta al interrogante, resulta necesario reconocer que, más allá de la indiscutible autonomía del derecho del trabajo, no puede concebirse una desvinculación total de las demás ramas jurídicas pues, como derecho especial carece de integridad. Es decir, no es autosuficiente y no obtiene per se, solución a todas las situaciones jurídicas que puedan plantearse. Por ende, en virtud del principio de unidad del derecho que impide su división del derecho en estructuras blindadas, es que dicha autonomía debe ser considerada como relativa, siendo esta barrera –precisamente- la que le permite recurrir a instituciones normadas en el derecho común en forma supletoria o subsidiaria.
La posibilidad de acudir a tal regulación ha de partir siempre de la ponderación previa de ciertos matices que no pueden ser obviados para, luego de ello, recién consentir la aplicabilidad de las normas civiles dentro de determinados límites y circunstancias.
El derecho civil ha sido concebido “como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades y profesiones peculiares” , de allí que se lo caracterice como derecho común, sin desconocer que asume el carácter de general de forma provisoria y en la medida que el legislador no regule por separado determinadas instituciones.
Teniendo en cuenta tales especificaciones y siguiendo en esto a Formaro, la aplicación del derecho civil en el plano laboral debe operar del siguiente modo: «a) El derecho civil tiene vocación de aplicabilidad en la esfera especial como derecho supletorio o subsidiario. b) No deroga las normas que conforman la especialidad, sino que llena sus carencias. c) Aquella aplicación supletoria tiene como límites la existencia de una norma laboral expresa distinta y la incompatibilidad de la norma civil – incluso en el supuesto de carencia de norma legal – con los principios generales del derecho del trabajo. En el primer caso hay incompatibilidad expresa, mientras que en el segundo existe incompatibilidad implícita. d) En ciertos casos puede existir remisión directa al derecho común (vg., arts.24, 95 y 257 LCT) y en otros también remisión a conceptos de aquél (solidaridad, mora, fuera mayor, etcétera). e) Eventualmente la aplicación supletoria podrá llevar asimismo a la adaptación del derecho civil a las exigencias del derecho del trabajo, de conformidad a sus principios especiales.
No obstante, es imperioso aclarar con relación a la existencia de una norma laboral, que la CSJN en el caso “Aquino” resolvió que, frente a garantías constitucionales que han sido reglamentadas de una forma más apropiada por normas civiles y que resultan más favorables al trabajador, procede la inconstitucionalidad de la norma laboral, y el vacío legal que se genera, se suple con la normativa civil. De allí entonces que el principio de especificidad cede en casos como el citado.
Con tal impronta, se expresó también dicho tribunal en el fallo “Alvarez”, al resolver que la legislación general que torna operativa la garantía constitucional a la no discriminación jamás podría ser retaceada a quien sufriera aquel flagelo, más allá de la existencia de una vinculación laboral.
La doctrina expuesta revela una vez más que el juego de fuentes se posiciona de manera de salvaguardar los más caros derechos de la persona, prescindiendo de la posición que esta ocupe en la sociedad.
Para concluir estas breves referencias sobre la factibilidad de la integración normativa propuesta, vale recordar el siempre vigente pensamiento de Fernández Gianotti, quien con toda nitidez expresaba que la llamada constitucionalización de los derechos que explícitamente persigue la reforma y unificación de los cuerpos codificados atinentes al plexo civil y comercial, no hacen entonces más que acortar las distancias con el derecho especial tuitivo, no para mermar en la protección, sino para confirmarla. Solo así puede ser entendida racionalmente la cuestión, pues sería un contrasentido mayúsculo que el avance en el reconocimiento de los derechos para toda la sociedad no importara a la par una mayor consideración de la persona humana en su condición de trabajador y sus derivaciones extensivas a la familia a su cargo, sus penurias y apetencias.
LA ACCIÓN PREVENTIVA
Según lo explicitado al inicio, referido a que la esfera de protección de derechos no sólo se manifiesta ante el detrimento ya acaecido (dando lugar al resarcimiento) sino también ante la previsible producción del evento dañoso, el Código Civil y Comercial (CCyC) implementa una acción (autónoma) para los supuestos en que una conducta u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, sin exigir la concurrencia de ningún factor de atribución. Esto significa que se puede requerir el oportuno arribo de la solución jurídica evitando un menoscabo que se presenta con visos de extrema probabilidad, incluyendo a esta acción preventiva como una herramienta que se inserta dentro de una “teoría general de la función preventiva”.
Por cierto, las medidas que sean pedidas y adoptadas en una acción preventiva deberán contar con la razonabilidad pertinente a la que alude la norma, propia de este tipo de institutos. Para esto, los operadores jurídicos deberán ensayar un juicio de probabilidad usando las reglas de la lógica y la experiencia, para establecer que, según el curso natural de las cosas, es factible que una persona sufra un daño injusto.
Con la impronta profiláctica que aquí interesa, regula en el art. 1711 la acción que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, sin ser exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Del texto normativo se desprende con claridad los presupuestos para su procedencia que no son otros que: la amenaza de un daño no justificado y la existencia de un obrar humano; por lo tanto, es menester ineludible analizar la ilicitud del accionar que podría producirlo porque sólo así se podrá disponer su cese.
Se puede afirmar entonces que, a fin de garantizar la procedencia de la acción, es necesaria la existencia de antijuridicidad del acto potencialmente lesivo. Así lo considera la doctrina al enunciar que la situación de amenaza de daño o el daño efectivamente producido cuyos efectos perjudiciales persisten o pueden agravarse debe provenir de una conducta positiva o negativa, pero siempre ilícita y, por lo tanto, sin concurrencia de alguna causal de justificación (art. 1717 CC y C). La referencia de daños no justificados (art. 1719 inc. a) debe entenderse en el sentido que solo existe el deber de evitar los daños que tengan su origen en conductas contrarias a derecho.
Por su parte el art. 1712 establece que, en cuando a la legitimación para interponer esta acción, bastará acreditar un “interés razonable” en la mentada prevención ampliando la legitimación más allá de la que clásicamente requería una afectación directa, Además, el art. 1713 dispone que la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Por consiguiente, al momento de decidir, el magistrado interviniente debe tener claras y precisas razones para hacerlo, debido a la urgente prevención que demanda un interés que es o puede ser injustamente dañado por una conducta ilícita. En palabras de Gnecco implica que debería tenerse debidamente presente que en la materia la regla es la libertad de actuación, de modo que en principio sólo podría restringírsela si media una antijuridicidad, una conducta que importe una transgresión antijurídica al deber de actuación de prevenir el daño, transgresión que no se circunscribe a las reglas contenidas en tal sentido en el nuevo Código, sino que es comprensiva del ordenamiento jurídico en su totalidad, en cualquiera de sus normas (ley, reglamento, tratado internacional, pacto, etc.) y principios de los que surja una exigencia de actuación o de omisión a dicho respecto. La antijuridicidad está pues en la base de la acción preventiva.
Indudablemente, uno de los aspectos más trascendentes y significativos que contiene este artículo, es la facultad que se le otorga al juzgador quien, aun oficiosamente, puede disponer las obligaciones de dar, haber o no hacer que considere más idóneas para obtener la finalidad buscada, sin ajustarse estrictamente a lo que las partes solicitan y avanzar en el propósito de que no se produzcan nuevas víctimas. Esta atribución forma parte, en palabras de Peyrano, de los denominados “mandatos periféricos” en virtud del nuevo rol que se le exige al juez.
Sin perjuicio de ello, el artículo indica —tal como se señalara— que el magistrado debe ponderar los criterios de “menor restricción posible” y de “medio más idóneo” para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad, poniendo énfasis en la necesidad de prudencia en la medida preventiva que se adopte. Por tal motivo, más allá de lo plausible que pueda resultar la oportuna intervención jurisdiccional a fin de lograr una eficaz protección, no es menos cierto que una decisión carente de la debita fundamentación y argumentación jurídica puede conculcar seriamente otros derechos y garantías constitucionales; por esto, en cualquier caso, es menester estarse atento a eventuales móviles encubiertos del peticionante y, de ser advertidos, desestimar la pretensión.
En otros términos, la potestad que otorga la ley debe tener límites, motivo por el cual resulta imperioso garantizar un ejercicio regular de ese poder, dado que podrían darse situaciones en que haya intención de hacer uso de la acción de mala fe y constituir un claro abuso del derecho.
En consecuencia, si bien la protección aludida constituye una institución que tiende a resguardar los intereses sustanciales de eventuales víctimas, protección que, por otra parte, no debería ser interpretada como una vía excepcional, no puede llegar al extremo –claro está- de considerársele procedente frente a finalidades espurias, dado que ello implicaría una desmesura que se aleja de las funciones preventivas queridas.
Resulta oportuno poner de relieve que, como su procedencia está determinada sólo por la existencia o la agravación de un daño, no se exige que se lleve a cabo en forma simultánea, el planteo de una acción tendiente a una reparación, de modo que, si el sujeto del interés tutelado pretende también la reparación por el perjuicio sufrido, al exceder el marco de la acción en análisis será menester acudir al área de las acciones indemnizatorias.
Desde un punto de vista axiológico, la acción se presenta como un instrumento idóneo para la concreción de la justicia conmutativa pues no se limita a resarcir daños anclados en el pasado, sino que el esfuerzo radica, precisamente, en evitarlo y así patentizar una completa equidad. Pues ya no es aceptable la exclusión de la función preventiva, o más bien la priorización de la función resarcitoria por encima de aquélla, desde que no existía razón suficiente para relegamiento semejante, habida cuenta que la prevención contribuye a disuadir las conductas efectiva y/o potencialmente dañosas, al privilegiarse el actuar “ex ante”, en lugar de hacerlo luego de la ocurrencia dañosa y actuar la reparación posterior (“ex post”).
Teniendo en cuenta que el objeto de la sentencia es impedir la producción o agravamiento del daño, lo que conlleva un abanico de posibilidades, puede afirmarse válidamente que la misma se presenta como un medio hábil para cejar cualquier tipo de amenaza a un derecho de contenido laboral en la medida que no se cuente con un medio más idóneo
En tal sentido se sostiene que “es indudable que el trabajador o los trabajadores que se encuentren sometidos al riesgo de sufrir un daño actual o inminente en su salud física o mental con motivo del cumplimiento de sus deberes contractuales de prestar el trabajo, pueden ejercer esta acción para evitar los actor u omisiones antijurídicas que los exponga a sufrir un perjuicio en la integridad psicofísica de su persona, su continuación o agravamiento. No cabe duda de que estos trabajadores reúnen las condiciones de legitimación exigidas por el art. 1712 para ejercer esta acción, puesto que no sólo son titulares de una “interés razonable” para reclamar, sino de un verdadero “derecho subjetivo” derivado del deber contractual de seguridad que está a cargo de su empleador”.
Las razones que hacen que se le acuerde un carácter eminentemente preventivo y urgente transforman a la acción en un mecanismo que, en el ámbito de la seguridad y la salud de los trabajadores, halle posibilidades ciertas de cumplir acabadamente con el referido principio de no dañar y concretar ese íntegro sentido de justicia que se busca tutelar.
Con tal criterio, la Sala I de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Concordia, Entre Ríos, en una reclamo por enfermedad profesional, —ante el reagravamiento de la dolencia padecida por el trabajador al no haber sido reubicado en otras labores pese a que por su naturaleza era absolutamente previsible que las mismas se constituyan en un factor que profundizara su patología— dispuso de oficio y con fundamento en la acción en estudio, que el municipio demandado arbitre los medios necesarios para que el trabajador evite la realización de las mismas tareas, disponiendo otras acordes a su capacidad residual y estado de salud. Todo ello sumado a la confirmación de los rubros resarcitorios admitidos en la instancia de grado.
Lo expuesto revela que la facultad contemplada en el CC y C tiene virtualidad suficiente para satisfacer el derecho de quienes trabajan en relación de dependencia frente al incumplimiento de las reglas que emanan del régimen de riesgos de trabajo, de la Ley de Higiene y Seguridad y de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto establecen el deber de seguridad del empleador.
Amén de la esfera relacionada con la salud en el trabajo, se entiende que la acción podría ser articulada también ante casos en que se produzca una violación a la ley antidiscriminatoria Nº 23592, a Ley de violencia contra la mujer N.º 26845, a la ley 27580 que ratifica el Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, entre otros supuestos.
Asimismo, dada las frecuentes controversias que la reticencia a brindar las debidas prestaciones de salud por parte de quienes están obligados a ello (vgr. obras sociales y empresas de medicina prepaga que no cumplen con el Programa Médico Obligatorio36) la acción preventiva podría constituirse en opción válida para los beneficiarios del sistema.
Finalmente, no puede soslayarse la ampliación de la legitimación activa que contiene el art. 1712 habida cuenta la fórmula establecida en el CC y C, que sólo exige acreditar un “interés razonable”, pues ello conlleva que no sólo se habilita a los afectados directos del daño que se pretende evitar, sino que esa facultad se extiende en función de la razonabilidad del interés invocado, lo que incrementa la posibilidad de que un mayor número de actores puedan ser admitidos como tales.
Dentro de este esquema, es factible considerar que las asociaciones sindicales, en razón que entre sus objetivos de halla todo cuanto se relacione con la defensa de las condiciones de vida y de trabajo de sus representados, poseen un interés más que suficiente para constituirse como actores y peticionar de acuerdo con lo estipulado por el art 1711 del CC y C.
La posibilidad de instar la prevención del daño por parte de los sindicatos se proyecta tanto para hacerlo por su propio derecho con base en sus inherentes atribuciones legales, como representantes procesales de sus afiliados o, también, como portavoces de los derechos colectivos homogéneos de sus representados.
En efecto, las asociaciones sindicales tienen un rol preponderante debido a la función legalmente instituida, motivo por el cual, están habilitadas para accionar, por ejemplo, exigiendo la implementación de programas de higiene y seguridad laboral (artículo 5 de la Ley 19587) o, como apoderados de sus afiliados, reclamando derechos individuales, conforme a lo establecido por la Ley 23551.
Y, como se dijo, cuando una acción u omisión antijurídica afecta a un grupo de trabajadores, las asociaciones sindicales pueden actuar también a fin de amparar los derechos individuales homogéneos de ese colectivo.
En resumen, el concepto de «interés razonable» contenido en el artículo 1712 permite una legitimación amplia que no se limita al afectado directo del daño, de allí que pueda interpretarse válidamente que tanto las asociaciones sindicales simplemente inscriptas o con personería gremial se encuentran habilitadas para accionar.
Conclusiones:
El Derecho del Trabajo pese a su arraigada autonomía, no constituye un compartimento jurídico estanco ni autosuficiente. Su estructura exige, superado el pertinente juicio de compatibilidad, la integración de institutos del derecho privado común, tal como ocurre con la acción preventiva consagrada en el Código Civil y Comercial.
Superado tal análisis y, teniendo en cuenta que la obligación de prevención de daños es uno de los principales objetivos pronunciados por la legislación laboral, la institución en estudio consagrada en el ámbito civil deviene aplicable a las relaciones de trabajo al estar estrechamente vinculada con el deber de seguridad contractual impuesto al empleador. En este contexto, resulta imprescindible que el Estado reasuma su rol como garante de las relaciones laborales y fiscalice el cumplimiento efectivo de las normas, y promueva la reducción de la siniestralidad. Asimismo, se debe procurar una Justicia del Trabajo ágil y oportuna, que —atenta al principio de celeridad procesal— privilegie los procedimientos flexibles, en los que lo sustancial prevalezca sobre lo meramente ritual. Desde tal perspectiva, las sentencias deben procurar una justicia tanto formal como material, con apego a la Constitución Nacional, la legislación vigente, los principios propios de la disciplina y los tratados y convenios internacionales, pues ello, amén de preservar los derechos e intereses de las personas que trabajan, coadyuva a la paz social y a la seguridad jurídica. El derecho a la tutela judicial efectiva y concreta se encuentra consagrada en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y puede materializarse —en el ámbito laboral— a través de la acción preventiva regulada en el CC y C. Por ello, la justicia entendida como valor y fin esencial de todo Estado independiente, impone al juez el deber indeclinable de arribar a decisiones objetivamente justas. Ese compromiso requiere funcionarios probos, éticamente comprometidos y dispuestos a la capacitación constante.
Uno de los aspectos más trascendentes y significativos de la acción preventiva reside en la posibilidad de que el juez disponga de oficio el mandato preventivo cuando se encuentre comprometido el derecho a la vida, a la salud o a la integridad física y psíquica de las personas. La tutela de prevención al ser considerada como instituto de derecho sustancial y como tal, parte de la responsabilidad civil, procesalmente podría articularse tanto como medida autosatisfactiva o como una tutela anticipada, con un amplio alcance de protección en cuanto al objeto susceptible de amparo, optándose por la más adecuada para prevenir el daño con eficacia.
Considerando la finalidad de la acción, el magistrado interviniente tendrá la facultad —aun cuando no se coincida con lo solicitado— de optar por las medidas que impliquen mayor eficiencia y eficacia en la prevención de los daños que se quieren evitar y que, al mismo tiempo, genere el menor perjuicio posible al receptor de la manda. Lo expuesto demuestra el desafío que representa para el juez la tensión entre el apego al principio de congruencia y la aplicación de mandatos preventivos de oficio.
Esto permite destacar la complejidad de su función, que exige resolver los conflictos con la prudencia necesaria, sin apartarse del marco procesal vigente, pero a la vez haciendo un uso sensato de herramientas preventivas que potencien su rol institucional.
Ahora bien, las atribuciones jurisdiccionales descriptas no mitigan la responsabilidad primordial del empleador de proporcionar condiciones de trabajo seguras y saludables, así como la participación de los trabajadores a fin de lograr esas metas, a las que se debe adicionar la intervención de las asociaciones sindicales, pues la implementación de medidas de precaución en el lugar de trabajo por ellas propuestas han demostrado, en ciertos casos, ser una contribución relevante en la debida protección.
Sin embargo, las cifras que reflejan la cantidad de accidentes y enfermedades de trabajo no disminuyen como se quisiera. Detrás de cada estadística, índices o números que se dan a conocer, hay seres humanos que padecen las consecuencias de la falta de prevención. Los datos sobre siniestralidad interpelan a toda la comunidad y consolidan los desafíos tendientes a salvaguardar la salud y la seguridad de los trabajadores en todo el mundo.
En este contexto es que se advierte cierto déficit en la utilización del mandato preventivo regulado por el art. 1713 del Código Civil y Comercial en la Justicia del Trabajo. Esta falencia, se diferencia del rol proactivo que se planteara en la introducción, en tanto, se advierte una probable resistencia a adoptar mecanismos orientados a la tutela anticipadas de derechos con el fin de evitar la producción, continuación o agravamiento del daño. En muchos casos, se observa que la falta de compromiso oportuna en la respuesta jurisdiccional se ha traducido en soluciones tardías frente a contextos de riegos, por un desaprovechamiento del mandato preventivo que impone un actuar eficaz allí donde el menoscabo aún se pueda prevenir.
La acción preventiva del daño contenida en el Código Civil y Comercial se erige en la República Argentina como un valioso instrumento que, en manos de magistrados institucionalmente responsables, idóneos, probos y con alto sentido de la prudencia, puede contribuir a consolidar el valor justicia en el ámbito de las relaciones de trabajo, dotando de sentido concreto al principio constitucional de no dañar a otro, cumpliendo así con el art. 42 del código comentado que señala lo siguiente: “El juez institucionalmente responsable es el que, además de cumplir con sus obligaciones específicas de carácter individual, asume un compromiso activo en el buen funcionamiento de todo el sistema judicial”.
