Por Germán D. Martín Aimar, Fiscal Penal Juvenil. 1º Circunscripción Judicial. Poder Judicial de la Provincia de Neuquén. Miembro de la Red de Jueces y Juezas comprometidos con la niñez (UNICEF Argentina)
Finalmente, el Poder Ejecutivo Nacional presentó este 15 de Julio, formalmente, su proyecto legislativo en materia penal juvenil. Genéricamente podemos decir que es un proyecto técnicamente pobre, con un vocabulario anticuado y que transita paradigmas jurídicos preconvencionales. No obstante, me quiero concentrar brevemente en lo que denomino las cinco I del proyecto: Inconstitucional, Ineficaz, Inquisitivo, Inconsulto, Irresponsable.
Es inconstitucional. Los artículos académicos como éste no declaran inconstitucionalidades, pero si podemos anticipar tensiones graves de constitucionalidad en el proyecto por varios motivos. En primer lugar, por violación al principio constitucional de no regresividad en materia de derechos humanos. El Principio de No Regresividad se encuentra estrechamente vinculado al Principio de Progresividad (art. 19 CIDH), el cual postula que la protección siempre debe ir aumentando en concordancia con los derechos estipulados en los distintos cuerpos jurídicos. Es decir, el camino de la protección de la niñez y adolescencia no se puede constitucionalmente desandar. Así 13 años de Edad Mínima de Responsabilidad para el Comité de Derechos del Niño (ONU) es una edad “inaceptable” (Ob. Gral. N° 24, C 21) y expresa como “encomiable” la situación argentina de 16 años “e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención” (Ob. Gral. N° 24). Cualquier interpretación constitucional que se realice en nuestro país no puede obviar la interpretación de la Convención que realiza el Comité (por aquello de “en las condiciones de su vigencia”, Art. 75 inc. 22). Lo grave institucionalmente del proyecto es que, sabiendo la debilidad constitucional, (es decir una ley que posiblemente viola la ley máxima) aún se presente. Esto anticipa un camino judicial tortuoso de rechazos para la ley que debilita el valor de la Ley en general y en particular de ésta futura ley, que, justamente, es para “obligar” y persuadir a los adolescentes a cumplir la ley.
También es inconstitucional porque avasalla competencias provinciales en franca violación del artículo 121 de nuestra Constitución Nacional, como es la incumbencia procesal penal y en materia de política de persecución criminal (por ejemplo, en los artículos 1, 5, 6, 7, 23, 41, 42, del proyecto). En este último sentido la decisión de a qué edad perseguir penalmente a los adolescentes, si lo tomamos desde el punto de vista de ser una herramienta de política de persecución penal, es una competencia provincial.
Es Inquisitivo La retórica, redacción y diseño procesal del Proyecto es inquisitivo (arts. 11, 12 inc. c, e,16, 19, 24, 25, 26). Un paradigma procesal penal anticuado que también conlleva otra debilidad constitucional, porque habría que avisarles a los redactores, que en nuestro país el modelo procesal penal promovido por el derecho internacional en materia penal juvenil y constitucionalmente adecuado es el acusatorio (CSJN, fallo Sandoval, David/2010).
Decidirse por el modelo inquisitivo es optar por lo escritural (el expediente, la “papelización”, la judicialización y sus tiempos). Pero fundamentalmente es decidirse por el modelo tutelar, viejo y cruel, paradigma del niño como objeto de protección del Estado, superado en 1989 por la Convención sobre Derechos del Niño (ONU).
Y aún más, decidirse por lo inquisitivo y tutelar es abrazar la estructura criminológica positivista (escuela italiana, pero muy presente a principios del siglo IX en nuestro país) que sostiene el modelo del delito como enfermedad y a los adolescentes como “enfermos mentales” (inimputables). Este trinomio inquisitivo/tutelar/positivista es notorio particularmente en el capítulo del Proyecto denominado inadecuadamente “inimputables”. Por ejemplo, el art. 26 habla de tratamiento “Curativo” (creo que ningún proyecto se atrevió a tanto) entendiendo el delito de los adolescentes como una enfermedad curable mediante “internaciones” (encierro).
Es Inconsulto. Es sumamente llamativo que el proyecto no contenga ninguna mención, aunque sea de una forma declamativa, del principio de “Interés Superior del Niño”.
Nos dice la CDN en su art. 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Pero además el artículo 12 de la CDN tiene un mandato imperativo respecto de la consulta a los niños, niñas y adolescentes, establece:. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Entiendo que es difícil y que hay pocas experiencias de este tipo de consultas a los adolescentes, no obstante, el proyecto no fue, no digo consensuado, no fue ni siquiera consultado, con las Provincias, con la academia, ni con los organismos internacionales dedicados a la justicia penal juvenil.
La consulta a las Provincias no es un gesto de cortesía y de mínimo respeto sino es reconocer que las Provincias argentinas han avanzado legislativa y empíricamente muchísimo en esta materia y por ello poseen el derecho a, por lo menos, “ser oídas”. Las jurisdicciones provinciales han sido pioneras en materia penal adolescente, varias de ellas (Buenos aires, Catamarca, Neuquén, Entre Ríos Santiago del Estero, Tucumán, Salta, Córdoba, entre otras) poseen legislaciones adecuadas a la Convención sobre derechos del Niño y sistemas especializados (muchos de ellos paridos a la luz de tragedias sucedidas con adolescentes encerrados hacia donde se dirige el proyecto oficial). Así solo por ejemplo Provincia de Buenos Aires, que por tamaño y población es sumamente relevante, posee un Sistema –es decir no solo justicia- Penal Juvenil extendido y consolidado legislativa, orgánica, dogmática, jurisprudencial y empíricamente que no puede ni debe ser despreciado.
También es desconocer, tal vez en forma un tanto ofensiva, a nuestros académicos y académicas que son reconocidos internacionalmente, basta nombrar a la Dra. Mary Belloff que actualmente es
miembro del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, pero también a tanto académicos e instituciones dedicadas muchos años al estudio concienzudo de esta materia en nuestro país.
Menos aún se consultó específicamente a Organismos Internacionales como el mismo Comité de Derechos del Niño (ONU), a Unicef (ONU), al Ilanud (Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente), a la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA), a la C.J. I. (Cumbre Judicial Iberoamericana) esta última menos conocida pero que ha realizado valiosos aportes en la materia, entre muchos organismos con un largo recorrido de aportes técnicos y científicos en la materia.
El último intento serio de modificar la “ley” 22278 realizado durante en el Gobierno de Mauricio Macri fue totalmente diferente en este sentido así en 2016 se organizó el “Primer Ciclo de Diálogo Federal hacia una Nueva Ley Penal Juvenil” junto con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), también se trabajó a nivel federal convocando a especialistas de todas las provincias, en 2017, creó la “Comisión de Trabajo para un nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil”, entre otras acciones de consulta y articulación federal y con especialistas.
Es ineficaz. Aun aceptando que extremando el punitivismo se puede resolver la problemática del delito adolescente, es decir, aun en el marco de esa dudosa lógica, el proyecto, es ineficaz. Fundamentalmente porque parte de dos falacias, la primera que el delito de los adolescentes impacta cuantitativamente en la seguridad ciudadana y la segunda falacia es que bajando la edad de punibilidad impactará positivamente en la seguridad. Así, el proyecto vincula directamente (ver sus fundamentos) a la seguridad ciudadana y un supuesto aumento del delito adolescente con la baja de la edad de punibilidad.
El delito adolescente es diverso y heterogéneo en nuestro país (el proyecto solo cita datos estadísticos de Juzgados nacionales con jurisdicción en CABA) no obstante ello se mantiene una constante histórica de entre 0.50 (Corrientes, 2023) al 4 por ciento (Neuquen,2022)1 de participación de menores de 18 años, respecto al mundo delictivo adulto. Estilizando ese porcentaje y excluyendo a los adolescentes punibles de 16 y 17 años la cifra que incorporaría bajar la edad de punibilidad es ínfima por lo tanto la solución propuesta es totalmente desproporcionada, irracional y costosa económicamente.
El proyecto en su fundamentación nos trae comparaciones de la Edad Mínima de Responsabilidad Penal (EMRP) con otros países, pero solo de países que la tienen más baja que Argentina. No obstante, la comparación internacional en forma aislada de la EMRP es falaz, se debería también considerar el máximo de pena en esos países (Por ej. Brasil tiene la EMRP a los 12 pero el máximo de pena que se puede imponer a un adolescente es de 3 años de prisión y en México la edad EMRP es también es 12 años no obstante, para 12/13 no está prevista pena privativa de la libertad, para la franja 14/15 años la pena no puede superar los 3 años y en 16/17 el máximo de pena es de 5 años). También se deberían analizar los informes sobre detenciones, los desafíos de seguridad y fenomenología delictual de cada país, el tiempo de prescripción de delitos y de las penas, la posibilidad y tiempo de privación cautelar de la libertad, tipo de delitos, legislaciones procesales, y varios etcéteras más que hace poco menos que imposible esa comparación aun para los expertos.
Irresponsable. Es irresponsable una sociedad que viola y vulnera permanentemente y masivamente sus obligaciones estatales frente a los niños, niñas y adolescentes (art. 5 CDN), y luego exija y aun sancione a adolescentes de tan temprana edad, por alguna violación a la ley. Es decir, un violador serial de leyes (y de aquellas más importantes) tiene muy poca autoridad ética para hacer cumplir la ley sancionando a niños y adolescentes en las mismas condiciones que a los adultos. En este caso le agregaríamos una nueva I al proyecto, esta vez, también es Inmoral.
El Proyecto también es irresponsable en no medir o prever sus consecuencias. A los proyectos de leyes penales deberían exigirle (como en otros ámbitos) estudios de impacto “ambiental”. Es decir, como va a impactar en el ambiente social, geográfico, y sobre todo presupuestario lo que se pretende implementar. En ese sentido, dos ejemplos del impacto presupuestario no medido de este proyecto. Primero el impacto que tendrá en los sistema actuales de justicia especializada, en tanto, incorporarle la franja etaria nueva significará un desembolso extraordinario de las Provincias que deberán ampliar sus dispositivos (más jueces, más fiscales, más defensores, más policía, más programas del ejecutivo, entre otros) para atender la nueva demanda. En las jurisdicciones donde no hay especialidad orgánica, la situación va a ser aún peor, van a enviar directamente –irresponsablemente- a los chicos de tan temprana edad a la justicia penal de adultos (aun a los que ellos denominan “inimputables”) en contra de todas las condenas y recomendaciones internacionales que le han realizado a nuestro país. Debemos recordar que el principio de “trato diferenciado” es, tal vez, el más antiguo de la incumbencia penal adolescente (art. 8 CP de 1921, Art. Art. 5.5 C.A.D.H. de 1969, Reglas 2.3 de Beijín 1985).
Segundo el proyecto directamente crea irresponsablemente instituciones de encierro -muy costosas- y cargos para funcionarios, sin ninguna previsión presupuestaria, todo a cargo del erario provincial. En este sentido también es irresponsable porque “gasta con billetera ajena”.
Otro impacto no proyectado y tal vez mas más importante es que es altamente probable que la implementación del proyecto eleve exponencialmente el número de niños, niñas y adolescentes detenidos. En ese sentido, es fácil comprobarlo en cada una de las jurisdicciones provinciales observar cuántos niños, niñas y adolescentes había “alojados/internados” previo a la adecuación convencional en esas jurisdicciones y cuantos hay después de la adecuación provincial.
En síntesis, el proyecto tiene la rara virtud de reestablecer lo mas arcaico de la “ley” 22.278 y de desandar todo el camino de esfuerzo y adecuación convencional (normativo, orgánico, jurisprudencial) que fueron realizando las provincias argentinas desde hace tantos años. La necesidad es justamente la derogación del régimen tutelar del decreto 22.278 no su reinstalación.
Nuestro país necesita, se merece y se encuentra en condiciones técnicas de presentar un proyecto serio, proporcionado, consensuado, convencional y responsable.
