Por Daniel Arnaudo, especialista en Derecho Procesal, Profesor de las materias Teorías Generales del Proceso, cátedra B a cargo del Profesor Titular Dr. Emilio Albarenga y Práctica Profesional II, ambas de la Facultad de Derecho de la U.N.C., coordinador del Programa Puede de enseñanza de la carrera de Abogacía en contextos de encierro. El presente trabajo fue efectuado en colaboración con la profesora Carolina Arriola.
El acceso a la justicia es una garantía constitucional regulada tanto por la CN como por la Provincial de Córdoba. Pero también es un derecho, que trae consigo muchos otros, la mayoría de ellos, derivados del art. 18 CN y art. 75 inc. 22 CN por aplicación de los numerosos Tratados internacionales en materia de protección de derechos humanos incorporados a ella.
El fundamento de esta importante garantía, surge de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., como así también de los arts. 19 inc. 9 y 39 de la C. Cba.
Ello es así, por cuanto si bien del art. 14 de la C.N. y su par, el 19 inc. 9 de la Constitución Cordobesa, surge el derecho a peticionar a las autoridades, también es cierto que las reglas del proceso judicial que garantizan el debido proceso del justiciable, surgen de los arts. 18 de la CN. y su par local el 39. Por su parte, el art. 75 inc. 22 CN. a través de los Tratados internacionales incorporados a nuestro sistema jurídico, garantiza igualmente el acceso a la justicia, en un sentido amplio.
El artículo 14 de la C.N., asegura a los habitantes el derecho a peticionar a las autoridades. Esta facultad significa la posibilidad de cada individuo de presentar requerimientos de todo tipo ante los poderes del estado los denominados órganos extra poderes los organismos descentralizados y desconcentrados de la administración pública y los prestatarios de servicios públicos. No implica el derecho a obtener lo peticionado, pero sí una respuesta fundada.
En esta línea, en función del art. 75 inc. 22 de la CN, hoy podemos hablar de un importante principio como uno de los pilares fundamentales del proceso judicial.
Entendemos que la visión constitucional del proceso judicial, es necesaria e indispensable, por cuanto no puede concebirse al proceso judicial, ajeno al resguardo de las garantías del debido proceso. Sin debido proceso, no tenemos proceso válido. De este modo, los sujetos que intervienen en el proceso judicial, deben ser conscientes de ello, y tenerlo presente en cada uno de los actos procesales cumplidos.
El derecho de acceso a la justicia, comprende los derechos a ser escuchado por la autoridad judicial, que se provea al pedido de modo efectivo y fundado, en un plazo razonable, el derecho de probar, de recurrir, de ejecutar lo resuelto y de obtener medidas urgentes.
VULNERABILIDAD EN LA DOCTRINA
Las Reglas de Brasilia, fueron actualizadas en el año 2018, en el marco de la XIX EDICIÓN DE LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA, desarrollada en Quito, Ecuador.
Entre los conceptos nuevos, se introdujo el de condición de vulnerabilidad: es vulnerable la persona cuando, su capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto que la sitúe en situación de riesgo, no está desarrollada o se encuentra limitada, por diversas circunstancias, para ejercitar plenamente en el sistema de justicia los derechos reconocidos por cada ordenamiento.
Otro concepto actualizado: discapacidad: la situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, psicosociales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, y cualquier tipo de barreras de su entorno que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Se consagró igualmente, que las Reglas tienen un doble contenido: por un lado, consagrar principios de actuación que inspiran la materia favoreciendo el acceso a la justicia de los mas vulnerables; por el otro, establecer recomendaciones útiles para los responsables de implementar políticas públicas.
Los beneficiarios de las Reglas, son quienes, por razones de edad, género, estado físico o mental, circunstancias sociales, económicas, étnicas, culturales, encuentren dificultades para el ejercicio de sus derechos y reclamar su respeto en sede judicial.
Las Reglas de Brasilia, entre otras aplicaciones, se manifiestan como un manual a seguir en el marco de un proceso judicial, y buscan concientizar a los operadores jurídicos, para que las apliquen en cada proceso o procedimiento.
La tendencia, es la de la sensibilización de los funcionarios judiciales y magistrados, a los fines que en sus resoluciones se tenga una “perspectiva de vulnerabilidad”, sin que ello signifique una pérdida de certeza respecto del debido proceso; pero sí una amplia protección de aquellos sectores vulnerables en que sin duda debe ser doblemente protegido.
En este sentido, estas Reglas se aplican por vía reglamentaria, por cuanto han sido recepcionadas por el T.S.J. mediante Acuerdo 618, Serie A, del 14/10/11. Por su lado, y mediante Acuerdo Reglamentario N° 5 del 24/02/09, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló “…que constituyen una valiosa herramienta en un aspecto merecedor de particular atención en materia de acceso a la justicia”, y que, por lo tanto, “deben ser seguidas –en cuanto resulte procedente–como guía en los asuntos a que se refieren”.
Ante tales sugerencias corresponde tener en cuenta que tal como surge de la exposición de motivos de las Reglas de Brasilia “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.”
Encontramos que los destinatarios de estas Reglas son los sujetos vulnerables. Siendo así, se concibe como sujetos vulnerables a los NNA, personas con discapacidad, víctimas de violencia, ancianos, entre otros.
En lo que hace a los NNA, el marco de su protección está dado por la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a nuestro derecho a través de la CN primero, por el art. 75 inc. 22 y luego, a través de sus reglamentaciones internas que determinan que en toda medida que se tome respecto de los NNA o que puedan afectarlos, judicial o extrajudicialmente, se considerará especialmente su INTERÉS SUPERIOR-
Cobra entonces especial importancia el concepto del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que posee raigambre constitucional (art. 75, inc. 22); ha sido reconocido por la Convención de los Derechos del Niño, la que fue plasmada en la Ley 23.849; adoptado por el CCC en cada cuestión particular en lo que a ellos atañe, exigen una consideración especial, en tanto son sujetos de derecho, tal como lo indica la Convención en su artículo tercero, en relación a “…todas las medidas concernientes a los niños “, y la misma debe serle exigida a “… las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.
Por su parte, la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (ley 26.061), recepta el mencionado principio, estableciendo en su artículo 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
VULNERABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
A continuación, les compartimos algunos fallos relevantes en la materia, ya sea porque la vulnerabilidad de una de las partes fue especialmente considerada por el tribunal, o bien porque esta condición determinó la aplicación al caso de las Reglas de Brasilia.
En autos caratulados: “J. B. J. – AMPARO – CUERPO DE COPIA – RECURSO DE APELACION” – EXPTE N° 2914434/36, la Cámara 1° de apelaciones en lo Civ y Com de Córdoba, se resolvió mediante Auto N° 348 del 1/12/2016, rechazar la apelación interpuesta por la Sra. Asesora Civil y Comercial, quien había apelado porque la jueza de primera instancia ordenó su intervención para representar y brindar asistencia letrada a la Sra. B. J. J., en la tramitación de una medida cautelar urgente que disponía su internación. Ello, por cuanto no existía normativa que contemple dicho supuesto de intervención.
Dictado el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.
Los Dres. Tinti y Sanchez Torres, estimaron que el recurso de apelación no puede admitirse y, la razón para ello, es que conforme se desprende de lo disciplinado por el art. 103 del C. Civil y Comercial de la Nación, el ámbito de actuación del Ministerio Pupilar es mayor que en el Código de Vélez, hoy derogado. De modo que el hecho de que no esté regulada expresamente su actuación, no la obsta.
En el fallo del Dr. Gonzalez Zamar, según su voto, si bien compartió la sustancia de la decisión al rechazar al igual que sus colegas, la apelación, adoptó una perspectiva de vulnerabilidad.
El carácter excepcional de la pérdida de la libertad ambulatoria para ser sometida la persona a una internación sin su consentimiento, impone el respeto a derechos y garantías constitucionales fundamentales de la persona destinataria de la medida.
En tal andarivel el art. 41 del C.C.C.N. al regular la internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, establece que procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas general de la pertinente sección del código, ordenando además que debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica…” (art. 41 inc d) ib). Asimismo dispone que toda persona con padecimientos mentales se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones…”.
En base a dicho contexto legal, estimo que en el caso corresponde mantener la intervención la Asesora Letrada designada, para garantizar la defensa de la Sra. B. J. J
El Código Civil y Comercial de la Nación, impone un núcleo básico de garantías a favor de la persona destinataria de la medida, entre las que se encuentran las del debido proceso y defensa en juicio, que deben respetarse.
Las disposiciones de diversos sistemas normativos a saber: a) en el orden nacional por el Código Civil y Comercial de la Nación y la ley nacional de salud mental N° 26.657 (B.O. 3/12/10) y b) en el orden provincial por la ley 9848 y la Acordada Reglamentaria N° 1122 Serie “A” del T.S.J. estamos en presencia de una persona de 80 años de edad, a la que se le diagnosticó “síndrome demencial de origen vascular” con perturbación morbosa de las facultades mentales, luce ajustada a derecho la decisión de designar durante la tramitación del proceso, una Asesora letrada a favor de la Sra. J., para garantizar los derechos constitucionales y legales de defensa en juicio y debido proceso.
En otro pronunciamiento del 11/03/2014, la Cámara 5° en lo Civ y Com de Cba, mediante Sentencia 20, en autos “Severini, Mario c/ Moyano, Mauro Damián y otros – Desalojo – Comodato – Tenencia precaria – Recurso de apelación – Expte. N° 1889570/36” resolvió acoger parcialmente el recurso de apelación, solo respecto al plazo ordenado a los demandados para desalojar el inmueble, concediéndoles en lugar de 10, 30 días.
Para arribar a esa decisión, desestimó el planteo de la parte Demandada con relación a la falta de legitimación del Actor del desalojo.
Sin embargo, consideró relevante, previo al dictado del desalojo, dar intervención al Ministerio Pupilar debido a la existencia de NNA en el inmueble desalojado. Esto no significa que el desalojo no pueda concretarse, sino que debe velarse por el interés superior de los NNA, y procederse al desalojo resguardando sus derechos. Igualmente se notificó a la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial de Córdoba, para que realice respecto de estos NNA, algunas gestiones tendientes a su protección a fin de evitar su vulnerabilidad. Refuerza su decisión con la Convención de los Derechos del Niño, destacando la aplicación al caso de su art. 3 que consagra el interés superior.
En otro pronunciamiento, el TSJ a través de Sentencia N° 71 del 17/6/13, en autos “DEGATTI, MIGUEL SANTIAGO C/ FERNÁNDEZ, JULIO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESP. EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DIRECTO (D 12/11)», «, resolvió admitir el recurso directo, declarar mal denegada la casación y reenviar la causa a la Cámara de apelaciones Civ y Com siguiente en turno, a fin de que considere la totalidad de los agravios expresados en la apelación, por el rechazo del rubro daño no patrimonial o moral y resuelva libremente su concesión o rechazo, pero con fundamento y tratamiento de cada uno de los agravios expresados por el Actor apelante.
Entre los fundamentos, el Tribunal refiere que el ahora demandado fue abogado del actor en un juicio laboral por un largo período de tiempo, a saber, desde el año 1980 hasta 1999. Degatti le imputó al letrado mal desempeño en su actuación, por lo cual, entabló en su contra un juicio de rendición de cuentas, por un lado, y una acción por indemnización por daños, por el otro. En éste último se reclamó el resarcimiento de los menoscabos padecidos, esto es, daño emergente y moral.
La demanda resarcitoria se sustentó en que el letrado accionado habría cobrado sucesivas y variadas órdenes de pago en el juicio laboral, las cuales rendía a su mandante (aquí actor) con demora y en forma deficitaria, esto es, por un monto menor al real. Explicó que esa dilación en el pago constituía un dato importante porque se dio en épocas de mediana a alta inestabilidad económica (1982-1999).
La pretensión también se fundó diciendo: “Finalizado el mandato, y ante el legítimo reclamo del actor, Fernández lo trató de mentiroso y le enrostró – paradójicamente- no haber controlado el expediente judicial en donde el mismo revestía la condición de apoderado del actor”.
Finalmente, se adujo que: “Como agravante de todo ello, ha debido comparecer ante los estrados para litigar contra un abogado, su ex mandatario, para obtener el resarcimiento por el daño provocado. El daño moral (…) se ha prolongado por bastante tiempo, agravando dicha circunstancia las condiciones personales de una y otra parte”.
El tribunal de primera instancia, hizo lugar a la reparación total por daños y perjuicios, sin embargo la Cámara, revocó la condena por daño moral.
El TSJ expresa que la Cámara, ha incurrido en error por apartarse de las constancias objetivas de la causa y de la expresión de agravios del apelante Actor, por cuanto no consideró varios de los agravios expresados y por ende, no se pronunció al respecto.
Igualmente se ignoran, por completo, las condiciones personales de ambas partes (profesionalidad del demandado y discapacidad y carencia de recursos del actor). Nada se dice respecto del largo camino judicial que se tuvo que recorrer para lograr la devolución del dinero retenido (dinero que, por cierto, tenía naturaleza alimentaria, por haber sido fruto de un juicio laboral).
Además, se violenta la tutela judicial efectiva del Actor por cuanto cosas, se ha privado a la quejosa del conocimiento de las razones jurídicas que eventualmente enervarían su pretensión, mediante la utilización de una argumentación que es sólo aparente y que por ello no da respuesta concreta a las cuestiones debatidas en la causa, violando el precepto constitucional contenido en el art. 155, C. Prov. y su correlato en la ley formal, art. 326 del C.P.C. lo que justifica la casación.
Por último, recientemente entró en vigor la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (habitualmente denominada “CDPD”). Todos esos instrumentos fueron ratificados por nuestro país.
La existencia de esas prescripciones legales agudiza la omisión del a quo de no considerar las distintas condiciones personales de las partes. Particularmente, la ostensible situación de vulnerabilidad del actor. Aún hipotéticamente, los argumentos no considerados podrían haber tenido incidencia en la suerte del reclamo en cuestión.
En un pronunciamiento más reciente, del 14/5/19, la Cámara de Apelaciones cuya nominación no figura en el fallo, en autos “MOLINA, TERESA ANTONIA. – DECLARACION DE INCAPACIDAD – CUERPO DE COPIAS – APELACIÓN – Expte. N° 7613930″, se resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Asesora Letrada Civil, contra el decreto de fecha 18/10/18, y dejar sin efecto la admisión de la demanda, disponiendo que previo a ello, se requiera de la Dirección de Servicios Judiciales la asistencia de los profesionales en la materia, para la evaluación pertinente y la certificación del estado de salud de la Sra. Molina, debiendo dejarse constancia en tal requerimiento, que si –como lo solicita expresamente la parte y lo establece el art. 831 última parte- no mediare colaboración voluntaria de la mencionada deberá disponerse la internación de la mencionada por el plazo necesario para cumplir con el examen, el que no podrá superar los cinco días establecidos en el art. 831 del CPCC. 2.- Mantener la cautelar dispuesta, aclarando que la intervención de la Asesora Letrada no es como representante promiscua sino en los términos del art. 103 inc. b (principal) de la C. C. y C., el Acuerdo Reglamentario 1122 Serie A del 02/10/2012, el Acuerdo Nº 948/08, hoy receptado por la Ley 9.848, el art. 12 inc. 2 de la Ley 7.982, debiendo arbitrar los medios, atento el tiempo transcurrido desde la promoción de la demanda, para que la revisión de la Sra. Molina a los fines de determinar la necesariedad de su internación se efectivice en el menor tiempo posible. 3.- Sin costas. Protocolícese, hágase saber y bajen.-
Entre los considerandos, encontramos: El art. 830, in fine, del C.P.C.C., establece que a los fines de peticionar la declaración de demencia (hoy capacidad restringuida), deben acompañarse, a la exposición de los hechos que fundan la pretensión «certificados de dos médicos relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad». Esta exigencia, si bien para el C.P.C.C., constituye un presupuesto procesal indispensable para el ejercicio de la acción, ya que con la solicitud debería de acreditarse prima facie la existencia de circunstancias que habiliten dar trámite a la demanda, dichos requisitos deben flexibilizarse cuando se encuentra comprometida la vulnerabilidad de una persona y con mayor razón, si la misma puede tener un riesgo para si o para terceros (Cfr: 100 Reglas de Brasilia).
De lo transcripto se coligue que la propia peticionante reconoce no haber podido cumplir con los requisitos de admisibilidad, por lo cual peticiona la aplicación del art. 831 del CPCC y requiere incluso una eventual internación transitoria de su madre, al solo efecto de poder realizarse el examen de salud.
Sin perjuicio de que incurrió en error la magistrada al dar trámite al proceso de restricción de incapacidad sin los recaudos legales, debo señalar que se encontraba la misma perfectamente habilitada para adoptar medidas cautelares urgentes en los términos del art. 34 del Código Civil
Por todo lo expuesto, considero que la medida dispuesta por la magistrada debe mantenerse, aunque precisándose los alcances de la intervención de la Asesora Letrada, quien no va a intervenir como representante complementaria sino en los términos del art. 103 inciso b del nuevo código civil y comercial.
En el último pronunciamiento que les comparto, el juez de primera instancia de Villa María, Alberto Ramiro Domenech, mediante sentencia 37 del 12/5/2017, resolvió en autos “P., M. F. – DEMANDA DE LIMITACION A LA CAPACIDAD” (Expte. N° ******* – iniciado el **/**/2015), 1) Hacer lugar a la acción promovida y, en consecuencia, disponer la restricción del pleno ejercicio de la capacidad por afectación de la salud mental, de M. F. P. –
Cabe señalar que por ley 27044 (B.O. 22/12/2014) se otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, a la mencionada Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Dichas normas marcan un cambio de paradigma respecto de la concepción de las personas con discapacidad, basado en la promoción y protección de su autonomía y la dignidad y plena integración en la sociedad. De tal modo, el art. 12 inc. 4 de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, ratificada por ley nacional 26378, establece que “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Conclusión. Resolución. Que, en consecuencia, corresponde declarar la restricción del pleno ejercicio a la capacidad de M. F. P. (arts. 24 inc. c, 32 párrafo final, 38 y conc. Cód. Civ. y Com.), y designar como persona de apoyo, a su padre A. S. P. (arts. 43, 138, 32 párrafo final y conc. Cód. Civ. y Com.), quien deberá actuar en su representación y será discernido dicho cargo en forma.
Asimismo, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6/03/2008, a las cuales adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Acordada N° 5/2009 del 24/02/2009, y mencionadas como “recurso disponible” por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba -Acuerdo N° 618 Serie “A” del 14/10/2011-), establecen que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas y étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (Regla 3, énfasis agregado); la Regla 7 prevé específicamente que “se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial”, la Regla 8 concretamente establece que “se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes … que garanticen su … comprensión … y comunicación’’ (énfasis agregado), y la Regla 33 dispone la revisión de reglas de procedimiento “para facilitar el acceso de las personas en condición de vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten conducentes a tal fin”.
Buenos días, M.. Te explico lo que hicimos en esta carpeta tuya.
– Esta carpeta está hecha para ver qué es lo mejor para vos, luego del accidente que tuviste.
– Te fueron a ver varios médicos, una psicóloga y una trabajadora social.
– Ellos nos informaron las cosas de tu vida de todos los días, que podés hacer sola, y otras cosas para las cuales necesitás ayuda de otras personas.
– Te fuimos a ver el juez, una defensora especial, y la abogada de tu papá, y conversamos con vos.
– Con todos esos papeles, y otros informes que buscamos, decidimos qué es lo mejor para vos, para que estés bien.
– De los papeles tuyos, y de tus cosas más importantes, se va a encargar tu papá, A. S. P., pero siempre te va a preguntar primero qué es lo que vos querés.
– Vimos que el lugar donde estás viviendo está bien para vos, porque en la casa se hace difícil atenderte bien.
– En el hogar donde vivís te van a dar los remedios, y actividades para que estés bien físicamente.
– Te van a seguir visitando tus papás, tu hija y tu nieto, y les vamos a recordar que no se olviden de ir a visitarte para ver cómo estás.
– También les podés decir a ellos que te visiten otras personas.
– También les podés pedir a ellos las cosas que te gustan o necesitás.
– En el hogar donde estás, podés seguir haciendo todas las cosas que te gustan, como ver televisión, y hacer manualidades, y otras cosas que tengas ganas de hacer.
– Si necesitás algo, se lo podés pedir a la gente del hogar, a tu papá, y a tus familiares.
– También si querés podés pedir hablar con una abogada o un abogado, o con el juez, si tenés alguna duda con esta carpeta.
– Después de un tiempo te van a ver de nuevo los médicos, una psicóloga y una trabajadora social, y el juez, para ver cómo está tu salud.
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
PROPONEMOS UNA SOLUCION MAS ACORDE AL MODELO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL Y NACIONAL.
El camino para lograrlo, sería una recepción formal y real de las reglas de Brasilia en nuestro Derecho interno que obligue a los operadores del derecho a su aplicación. Ello por cuanto, ¿qué sentido tienen los tribunales, si no pueden hacer efectiva la vigencia de los derechos fundamentales de los más vulnerables? Hablamos de una tutela diferenciada, preferente y que se impone efectiva.
Mientras tanto, este tipo de capacitaciones como la que hoy inicia, son un ejemplo de prácticas correctas de las Reglas de Brasilia y nos enseñan a aplicarlas a los operadores del derecho en nuestro trabajo como gestores del derecho.
